5021073-66.2018.4.03.6183

Órgão

10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

CARMELITA NERES SANTANA

Advogado

CARLOS RIOJI TOMINAGA (OAB 112274/SP)

Órgão

10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

CARMELITA NERES SANTANA

Advogado

CARLOS RIOJI TOMINAGA (OAB 112274/SP)

Órgão

10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

CARMELITA NERES SANTANA

Advogado

CARLOS RIOJI TOMINAGA (OAB 112274/SP)

Órgão

10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

CARMELITA NERES SANTANA

Advogado

CARLOS RIOJI TOMINAGA (OAB 112274/SP)

Órgão

10ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

CARMELITA NERES SANTANA

Advogado

CARLOS RIOJI TOMINAGA (OAB 112274/SP)

Contrarrazões da parte autora (ID 250960154).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021073-66.2018.4.03.6183 RELATOR: Gab.

24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: CARMELITA NERES SANTANA Advogado do(a) APELADO: CARLOS RIOJI TOMINAGA - SP112274-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: A preliminar de submissão do feito à remessa oficial não tem pertinência, devendo ser afastada. O artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, estabelece o duplo grau de jurisdição obrigatório nas condenações contra a União, suas autarquias e fundações de direito público, em valor superior a 1.000 salários-mínimos.

No caso, a r. sentença declarou a especialidade do período de 15/06/1992 a 07/08/2017, bem como condenou o INSS a implantar a aposentadoria especial, desde o ajuizamento (17/12/2018). Ainda que não seja possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (17/12/2018) e a data da prolação da r. sentença (04/08/2021), mesmo que a RMI (renda mensal inicial do benefício) seja fixada no teto da Previdência Social, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, não sendo cabível, portanto, o reexame necessário à luz do inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. *** Aposentadoria especial *** A aposentadoria especial foi originalmente prevista no artigo 31, da Lei Federal nº. 3.807, nos seguintes termos: “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.

Com a edição da Lei Federal nº 5.890/73, a aposentadoria especial passou a ser disciplinada em seu artigo 9º, alterando apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original. O Poder Executivo editou o Decreto Federal nº 53.831/64, posteriormente alterado pelo Decreto Federal nº 83.080/79, para listar as categorias profissionais que estavam sujeitas a agentes físicos, químicos e biológicos considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado.

Destaca-se que os Decretos Federais nº 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, de forma que, na hipótese de divergência entre as suas normas, deve prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ, 5ª Turma, REsp. nº 412.351, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, Rel. Min. LAURITA VAZ). Com a edição da Lei Federal nº 8.213/91, a aposentadoria especial passou a ser disciplinada em seu artigo 57, segundo o qual “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, restando assegurado, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em razão da ausência de edição de lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, os Decretos Federais nº 53.831/64 e 83.080/79 permaneceram em vigor, até a edição da Lei Federal nº 9.032/95 (STJ, 5ª Turma, Resp. 436.661/SC, j. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI). Ou seja, até a edição da Lei Federal nº 9.032, em 28 de abril de 1995, para o reconhecimento da condição especial da atividade exercida, bastava o seu enquadramento nos aludidos Decretos Federais, mediante a anotação da função em CTPS.

Com a edição da Lei Federal nº 9.032, a redação do artigo 57 da Lei Federal nº 8.213/91 foi alterada, passando a ser exigida, para a concessão do benefício, a prova de trabalho permanente em condições especiais, bem como a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido.

A prova seria feita mediante a apresentação de informativos e formulários, como o SB-40 ou o DSS-8030. O Decreto Federal nº 2.172, de 5 de março de 1997, previu os agentes prejudiciais à saúde (artigo 66 e Anexo IV), bem como estabeleceu requisitos mais rigorosos para a prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante a apresentação de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), para a caracterização da condição especial da atividade exercida.

Por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei Federal nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei Federal nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. Aliás, com a edição da Lei nº 6.887/1980, ficou claramente explicitado na legislação a hipótese da conversão do tempo laborado em condições especiais em tempo comum, de forma a harmonizar a adoção de dois sistemas de aposentadoria díspares, um comum e outro especial, o que não significa que a atividade especial, antes disso, deva ser desconsiderada para fins de conversão, eis que tal circunstância decorreria da própria lógica do sistema.

Ressalte-se que, no que diz respeito ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho (STJ, 1ª Seção, PET nº 9.194/PR, j. 28/05/2014, DJe: 03/06/2014, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA). Trata-se de aplicar o vetusto princípio geral de direito do tempus regit actum. Nessa linha, em breve resumo, tem-se o seguinte: a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; b) a partir de 29/04/1995, é defeso reconhecer o tempo especial em razão de ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa; c) a partir de 10/12/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto ou por PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, que constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais.

Importante ressaltar que o PPP, instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Saliente-se, ainda, a teor de entendimento do TRF da 3ª Região, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, 8ª Turma, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, DJe: 15/05/2015 Rel.

Des. Fed. TANIA MARANGONI). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv. 0002587-92.2008.4.03.6111, j. 24/10/2016, DJe: 04/11/2016, Rel. Des. Fed. PAULO DOMINGUES). No que se refere ao uso de EPI (equipamento de proteção individual), verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, DJe: 12.02.2015, Rel. Min. LUIZ FUX, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Portanto, a desqualificação em decorrência do uso de EPI requer prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não afastam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo

C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. ** eletricidade** Restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto nº 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp. nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Assim, é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Assim, comprovado o exercício de atividades com alta eletricidade (tensão acima de 250 volts), a sua natureza já revela, por si só, que mesmo na utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar o trabalho em condições especiais, tendo em vista a periculosidade a que fica exposto o profissional.

Nessa linha, confira-se o entendimento deste Tribunal: "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE ACIMA DE 250 VOLTS. EPI EFICAZ. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. - Para comprovar a atividade especial de 01/09/1991 a 03/03/2016, laborado na empresa Cia Luz e Força Santa Cruz, como eletricista de redes e de distribuição, o autor juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário.

Quanto à comprovação do vínculo com a empregadora e o referido período indicado acima, juntou-se a CTPS e o CNIS. - Conforme as provas dos autos, no período de 01/09/1991 a 03/03/2016, o autor trabalhou de forma habitual e permanente na empresa Cia Luz e Força Santa Cruz, nos termos das informações contidas no PPP, com exposição à tensão acima de 250 volts. - Não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. - A atividade é considerada especial pelo só fato de o autor ficar exposto a eletricidade acima de 250 volts, pois o dano decorrente do trabalho em área de risco é potencial e pode se tornar efetivo a qualquer momento.

E a despeito de a eletricidade não constar expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a regulamentou. - Os EPIs não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especial idade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades, como no caso dos autos, em que a profissão exercida expõe o trabalhador de forma habitual e permanente ao contato com (energia elétrica), ocasionando risco de morte, sendo que no caso de exposição do segurado a ruído a indicação do uso do EPI eficaz é irrelevante, conforme ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX. (...) - Apelação da parte autora provida". (TRF-3, 10ª Turma, AC nº 0004579-85.2016.4.03.6183/SP, DJe: 07/02/2018, Rel.

Des. Fed. LÚCIA URSAIA). Ressalto que a exposição intermitente caracteriza especialidade do labor, por se tratar de função perigosa, nos termos de jurisprudência da 7ª Turma do TRF da 3ª Região: “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ESTABELECIDOS DE OFÍCIO. (...)

11 - Ressalta-se que apesar de os documentos mencionarem a exposição de forma intermitente, possível o reconhecimento da especialidade, isto porque os requisitos da "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados com granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada.

Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto-excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente.

Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura, como ocorre nos autos.

12 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovado o exercício de atividades com alta eletricidade (tensão acima de 250 volts), a sua natureza já revela, por si só, que mesmo na utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar o trabalho em condições especiais, tendo em vista a periculosidade a que fica exposto o profissional. Precedente.

13 - Enquadra-se como especial, portanto, o período de 10/01/1990 a 19/08/2016. (...)”. (TRF-3, 7ª Turma, ApCiv 5001422-80.2017.4.03.6119, j. 24/03/2021, Intimação via sistema: 05/04/2021, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO, grifei). “PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TEMPO DE SERVIÇO CONSTANTE EM CTPS. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ELETRICIDADE. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA.

MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO MAJORADA. (...)

7. Além disso, no caso do agente nocivo eletricidade, a jurisprudência definiu que é indiferente se a exposição do trabalhador ocorre de forma permanente ou intermitente para caracterização da especialidade do labor, dado o seu grau de periculosidade. (...)” (TRF-3, 7ª Turma, ApCiv - 0007416-21.2013.4.03.6183, j. 16/11/2020, DJe 23/11/2020, Rel. Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES, grifei). “PREVIDENCIÁRIO.

APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. ELETRICIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE APOSENTAÇÃO E O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TESE FIRMADA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS. (...)

5. A exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.

6. A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts enseja o reconhecimento do exercício do trabalho em condições especiais (Resp nº 1.306.113/SC, Lei nº 7.369/85, Decreto nº 93.412/86 e Lei nº12.740/12).

7. A ausência de comprovação do caráter permanente da exposição à eletricidade não impede o reconhecimento da atividade especial”. (TRF-3, 7ª Turma, ApCiv 5004206-32.2017.4.03.6183, j. 30/11/2020, Intimação via sistema: 04/12/2020, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, grifei). *** Caso concreto *** No caso concreto, da análise do laudo técnico judicial emprestado (ID 250960112) e demais provas dos autos, bem como de acordo com a legislação previdenciária vigente em cada época, a parte autora provou o exercício da atividade especial no período devolvido a esta

C. Corte, de 15/06/1992 a 07/08/2017 (HOSP. E MAT. SANTA JOANA S.A. - MATRIZ). O referido laudo técnico judicial foi realizado no curso de processo intentado junto à Justiça do Trabalho, junto às dependências da empregadora (1000260-18.2018.5.02.0012 - ID 250960112), e indica exposição do autor a tensões elétricas superiores a 250 volts, no exercício de sua função de eletricista em instituição hospitalar.

Nesse ponto, anota-se a viabilidade da prova da especialidade do labor mediante prova emprestada. Não é necessário que o INSS tenha participado do processo de origem da prova emprestada, desde que a similitude fática seja analisada em contraditório, nos termos do artigo 372 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, precedente específico da 7ª Turma: TRF-3, ApCiv 0031366-18.2017.4.03.9999, Intimação via sistema: 29/01/2021, Rel.

Des. Fed. CARLOS DELGADO. Saliento que, nos termos do entendimento jurisprudencial já referido, a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Dessa maneira, de natureza especial todo o período de 15/06/1992 a 07/08/2017. Os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei Federal nº 8.213/1991. Desse modo, computando-se o período de atividade especial reconhecido nos autos, até a data do requerimento administrativo (15/10/2016 – fls. 06, 250960108), verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha anexa, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic.

Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. Por tais fundamentos, nego provimento à apelação. Corrijo, de ofício, os critérios de juros de mora e atualização monetária para determinar a observância do RE 870.947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic É o voto.

QUADRO CONTRIBUTIVO Data de Nascimento 20/07/1962 Sexo Masculino DER 15/10/2016 TEMPO ESPECIAL Nº Início Fim Fator Tempo Carência 1 15/06/1992 07/08/2017 Especial 25 anos 25 anos, 1 meses e 23 dias Período parcialmente posterior à DER 303 Marco Temporal Tempo especial Tempo total (especial + comum s/ conversão) Carência Idade Pontos (art. 21 da EC nº 103/19) Até a DER (15/10/2016) 24 anos, 4 meses e 1 dias Inaplicável 293 54 anos, 2 meses e 25 dias Inaplicável - Aposentadoria especial Em 13/11/2019 (data da Reforma - EC nº 103/19), a parte autora tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.

O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%). E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA.

ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. ELETRICIDADE. REQUISITOS CUMPRIDOS. BENEFÍCIO DEFERIDO.

1. A aposentadoria especial foi originalmente prevista no artigo 31, da Lei Federal nº. 3.807, nos seguintes termos: “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.

2. Restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto nº 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp. nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim, é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

3. Assim, comprovado o exercício de atividades com alta eletricidade (tensão acima de 250 volts), a sua natureza já revela, por si só, que mesmo na utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar o trabalho em condições especiais, tendo em vista a periculosidade a que fica exposto o profissional.

4. Ressalto que a exposição intermitente caracteriza especialidade do labor, por se tratar de função perigosa.

5. No caso concreto, da análise das provas dos autos, bem como de acordo com a legislação previdenciária vigente em cada época, a parte autora provou o exercício da atividade especial no período de 15/06/1992 a 07/08/2017 (HOSP. E MAT. SANTA JOANA S.A. - MATRIZ).

6. O laudo técnico judicial realizado no curso de processo intentado junto à Justiça do Trabalho, produzido junto às dependências da empregadora (1000260-18.2018.5.02.0012 - ID 250960112), informa exposição do autor a tensões elétricas superiores a 250 volts, no exercício de sua função de eletricista em instituição hospitalar.

7. Dessa maneira, especial o período de 15/06/1992 a 07/08/2017.

8. Computando-se o período de atividade especial reconhecido nos autos, até a data do requerimento administrativo (15/10/2016 – fls. 06, 250960108), verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha anexa, razão pela qual preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

9. Apelação improvida. Corrigidos de ofício os critérios de cálculo dos juros de mora e da correção monetária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e corrigir, de ofício, os critérios de juros de mora e atualização monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Previa também, tal legislação, que a relação das atividades profissionais com aquelas características seriam objeto de normatização específica, com a possibilidade, ainda, da conversão do tempo de atividade especial em comum, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Regulamentando a Lei de 1991, o Decreto nº. 611 de 21.07.92, além dos mesmos requisitos previstos na legislação ordinária, definiu tempo de serviço como o exercício habitual e permanente, apresentando tabela de conversão da atividade especial para a comum, bem como exigindo a comprovação da atividade em condições especiais por no mínimo trinta e seis meses.

Tal regulamento estabeleceu, ainda, que para efeito de aposentadoria especial, seriam considerados os Anexos I e II do RBPS, aprovado pelo Decreto 83.080/79 e o Anexo do Decreto 53.831/64, até que fosse promulgada a lei sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física. Na sequência, a mesma Lei nº. 8.213/91 sofreu inovações trazidas pela Lei nº. 9.032 de 28.04.95, a qual, alterando a redação do artigo 57, extinguiu a classificação das atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física, passando a exigir do segurado a comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente em condições especiais durante o período mínimo fixado, devendo, ainda, haver efetiva comprovação da exposição aos agentes prejudiciais.

Tal legislação acrescentou ao artigo 57 o § 5º, permitindo a conversão de tempo de atividade especial em comum segundo os critérios do Ministério da Previdência e Assistência Social. Em 05.03.97, então, foi editado o Decreto nº. 2.172, o qual, tratando da aposentadoria especial, trouxe a relação dos agentes prejudiciais em um de seus anexos e passou a exigir a comprovação da exposição a tais agentes por meio de formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico, devendo ser indicada ainda a existência de tecnologia de proteção.

Finalmente, a Lei 9.528 de 10.12.97, que converteu a Medida Provisória 1596-14, a qual, por sua vez revogou a Medida Provisória 1523 em suas diversas reedições, firmou a necessidade de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, para servir de base ao formulário que deve ser preenchido pela empresa para comprovação de exposição aos agentes prejudiciais por parte de seus trabalhadores, conforme já houvera sido previsto pelo Decreto nº. 2.172/97 de 05.03.97.

AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE Em relação ao agente nocivo tensão elétrica, importa consignar que o quadro anexo do Decreto nº 53.831, de 25/3/64, previa como especial a atividade de eletricitário, exposto a tensão superior a 250 volts, conforme descrito no item 1.1.8, nos seguintes termos: “ELETRICIDADE - Operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida. - Trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com riscos de acidentes - Eletricistas, cabistas, montadores e outros. – Perigoso – 25 anos - Jornada normal ou especial fixada em lei em serviços expostos a tensão superior a 250 volts.

Arts. 187, 195 e 196 da CLT. Portaria Ministerial 34, de 8-4-54”. Não obstante a norma se referir apenas ao eletricitário, a jurisprudência já consolidou o entendimento de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, de forma que se aplica também a outros trabalhadores, desde que comprovadamente expostos a condições especiais de trabalho.

Ademais, embora a eletricidade tenha deixado de constar expressamente nos Decretos nºs. 83.080/79, e 2.172, de 05/03/1997, o entendimento jurisprudencial predominante é de que a ausência da referida previsão não afasta o direito do segurado à contagem de tempo especial se comprovada a sua exposição a esse fator de periculosidade, isto é, com exposição à tensão superior a 250 volts, a qual encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86.

Importa observar, ainda, que a Lei nº 7.369/85 foi revogada pela Lei nº 12.740, de 08 de dezembro de 2012, a qual alterou o artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que passou a dispor da seguinte forma: "Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (...)". (grifo nosso). No sentido de reconhecer a especialidade da atividade laboral exposta à tensão superior a 250 volts, importa destacar as seguintes ementas de julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a saber: RECURSO ESPECIAL.

MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo

IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (STJ, RESP 201200357988, RESP - Recurso Especial – 1306113, Relator(a): Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE: 07/03/2013). (grifo nosso). DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ELETRICIDADE. ATIVIDADE CONSIDERADA ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada está em consonância com o disposto no art. 557 do CPC, visto que supedaneada em jurisprudência consolidada do

C. STJ e desta E. Corte.

2. Embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos nos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, o entendimento é que a partir de 05/03/1997 a exposição à tensão superior a 250 volts encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/85 e no Decreto nº 93.412/86.

3. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

4. Agravo legal improvido. (TRF3, REO 00023812220054036002, REO - Reexame Necessário Cível – 1357493, Relator(a): Desembargador Federal Toru Yamamoto, Sétima Turma, e-DJF3: 27/02/2015). (grifo nosso). PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS. PRECEDENTES DESTA

C. CORTE. AGRAVO LEGAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - A exposição a tensão superior a 250 volts caracteriza a especialidade do exercício da atividade e encontra enquadramento no disposto na Lei nº 7.369/1985 e no Decreto nº 93.412/1986. Precedentes desta Corte. - Os argumentos trazidos pelo Agravante não são capazes de desconstituir a Decisão agravada. - Agravo Legal desprovido. (TRF3, APELREEX 00391066620134039999, APELREEX - Apelação/Reexame Necessário – 1915451, Relator(a): Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3: 25/02/2015). (grifo nosso).

Contudo, o fato de ser considerada como especial, a atividade exercida com exposição à tensão elétrica superior a 250 Volts, não exonera o dever da parte autora de comprovar a sua efetiva exposição durante a jornada de trabalho, por meio de documentos aptos para tanto (formulário ou laudo pericial, entre outros), não sendo possível inferir tal condição apenas com os registros constantes na carteira profissional, exceto no período no qual se presume a exposição pelo enquadramento profissional.

A exposição, no entanto, por tratar-se de atividade perigosa, não necessita ser permanente, como ocorre no caso de agentes nocivos que geram insalubridade, em que a ação do agente ocorre de forma prolongada, vindo a causar dano à saúde do trabalhador no decorrer dos anos. Ao contrário, bastando um único contato, considerando-se o nível de voltagem a que está exposto o trabalhador, esta pode ser não só prejudicial à sua saúde, como também causar-lhe a morte instantânea.

Portanto, verificada a exposição do trabalhador ao risco da alta voltagem (acima de 250 volts), ainda que não em todos os momentos de sua jornada diária de trabalho, caracteriza sua submissão habitual e permanente ao risco da atividade que desenvolvia. Deve ser afastada qualquer alegação a respeito da impossibilidade de qualificação de atividade especial em face do uso de equipamento de proteção individual, uma vez que, apesar do uso de tais equipamentos minimizar o agente agressivo, ainda assim persistem as condições de configuração da atividade desenvolvida pelo autor como especial.

Frise-se que o equipamento de proteção, quando utilizado corretamente, ameniza os efeitos em relação à pessoa, porém não deixa de ser um ambiente de trabalho perigoso, uma vez que o nível de tensão elétrica ali verificado continua acima do previsto em Decreto para tipificação de atividade especial. Quanto ao caso concreto. Especificamente com relação ao pedido da parte autora, a controvérsia cinge-se no reconhecimento ou não dos períodos de 15/06/1992 a 05/11/2017, laborado no Hospital Santa Joana.

Para comprovação da especialidade do período, o autor apresentou CTPS (id. 13196846 - Pág.

2) e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (id. 13197976), onde consta que exerceu o cargo de “eletricista”. Embora não conste no PPP que o autor esteve exposto ao agente nocivo eletricidade, o laudo pericial elaborado na Justiça Trabalhista (autos n. 1000260-18.2018.5.02.0012), esclareceu que restou caracterizada a periculosidade da atividade que o autor, devido a exposição à energia elétrica, no período de 15/06/1992 a 07/08/2017. (id. 13197991) Ressalto que a exposição à eletricidade, por tratar-se de atividade perigosa, não necessita ser permanente, como ocorre no caso de agentes nocivos que geram insalubridade, em que a ação do agente ocorre de forma prolongada, vindo a causar dano à saúde do trabalhador no decorrer dos anos.

Ao contrário, bastando um único contato, considerando-se o nível de voltagem a que está exposto o trabalhador, esta pode ser não só prejudicial à sua saúde, como também causar-lhe a morte instantânea. Portanto, verificada a exposição do trabalhador ao risco da alta voltagem (acima de 250 volts), ainda que não em todos os momentos de sua jornada diária de trabalho, caracteriza o risco da atividade que desenvolvia.

Assim, o período de 15/06/1992 a 07/08/2017 deve ser reconhecido como especial, nos termos do código 2.3.3 e do 1.1.8 do anexo do Decreto 53.831/64. Da Aposentadoria Especial Assim, em sendo reconhecido o período acima como tempo de atividade especial, o autor, na data do requerimento administrativo (15/10/2016), teria o total de 24 anos, 04 meses e 02 dias de tempo de atividade especial, não fazendo, portanto, jus à concessão da aposentadoria especial, conforme planilha reproduzida a seguir: Nº Vínculos Fator Datas Tempo em Dias Inicial Final Comum Convertido 1 HOPSITAL SANTA JOANA 1,0 15/06/1992 15/10/2016 8889 8889 Total de tempo em dias até o último vínculo 8889 8889 Total de tempo em anos, meses e dias 24 ano(s), 4 mês(es) e 2 dia(s) Contudo, considerando que o STJ possibilita a reafirmação da DER de ofício, o autor, na data do ajuizamento desta ação (17/12/2018), teria o total de 25 anos, 01 mês e 24 dias de tempo de atividade especial, fazendo, portanto, jus à concessão da aposentadoria especial, conforme planilha reproduzida a seguir: Vínculos Fator Datas Tempo em Dias Inicial Final Comum Convertido HOPSITAL SANTA JOANA 1,0 15/06/1992 07/08/2017 9185 9185 Total de tempo em dias até o último vínculo 9185 9185 Total de tempo em anos, meses e dias 25 ano(s), 1 mês(es) e 24 dia(s) Dispositivo

Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido. Condeno o INSS a averbar, como tempo de atividade especial, o seguinte período laborado para o Hospital Santa Joana (de 15/06/1992 a 07/08/2017). Em decorrência dessa averbação, o INSS deverá conceder o benefício de aposentadoria especial (NB 180.377.292-9), desde a data do ajuizamento da ação, em 17/12/2018, pagando as prestações vencidas conforme a tabela de cálculo judicial vigente no momento da execução.

Resta também condenado o INSS aos honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o montante das prestações vencidas até a data desta sentença, com observância do disposto na Súmula n. 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Custas na forma da lei. Considerando o falecimento do autor, não há falar-se em execução provisória, devendo ser aguardado o trânsito em julgado para execução da obrigação de dar.

Por fim, considerando o cálculo que instruiu a inicial, desnecessário o reexame. Assim, decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado. P. R.

I. C.