CACHACA BRASILEIRA INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA.
Advogados
RENATO SODERO UNGARETTI (OAB 154016/SP), ENOS DA SILVA ALVES (OAB 129279/SP), ERIKA REGINA MARQUIS FERRACIOLLI (OAB 248728/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5022158-45.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: CACHACA BRASILEIRA INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS S.A., CACHACA BRASILEIRA INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA. Advogado do(a) APELANTE: RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Cuida-se de ação de procedimento comum proposta por Cachaça Brasileira Indústria e Comércio de Bebidas S/A em face da União Federal, visando a obter provimento jurisdicional que determine, em sede de antecipação de tutela, “a suspensão dos efeitos da determinação da baixa de ofício de sua inscrição no CNPJ, suspendendo-se desde logo a edição do Ato Declaratório Executivo (ADE) na forma do artigo 31, §2°, da IN RFB n. 1.634/16, ou, caso eventualmente o ato declaratório já tenha sido publicado quando proferida a decisão concessiva da tutela de urgência, sejam os seus efeitos imediatamente suspensos, mantendo-se ativo o CNPJ da autora até decisão final a ser proferida na presente demanda”.
Alega a autora, em síntese, que, “com base nas imprecisas e singelas informações prestadas por funcionária da empresa TATUZINHO à Auditora da RFB que compareceu em diligência na sede da empresa, em São Paulo, considerou a D. Autoridade Fiscal que as quatro empresas identificadas acima, dentre as quais está a Autora, INEXISTEM DE FATO, sendo formalizada Representação Fiscal para adoção das medidas previstas no artigo 80, § 1°, inciso I, da Lei n° 9.430/96 e artigo 31 da IN RFB n° 1.634/16”.
Postula a procedência do pedido, reconhecendo-se o direito à manutenção de sua inscrição no CNPJ, com a respectiva revogação da baixa de ofício. A análise do pedido de tutela de urgência foi postergada para após a vinda de contestação. A autora ingressou petição nos autos para informar que, em razão do cancelamento de seu CNPJ, houve o encerramento de suas contas bancárias junto ao banco Itaú e que, por não haver “perspectiva em curto prazo de recebimento dos ativos financeiros que estavam depositados na referida conta”, “encontra-se absolutamente impedida de honrar quaisquer compromissos financeiros”, motivo pelo que requer a reconsideração da decisão de posterga e imediato deferimento da tutela pleiteada.
O pedido de tutela foi apreciado e indeferido. Citada, a União Federal contestou o feito. Sustentou a legalidade do ato administrativo, pois este fundamentou-se em “pesquisas e cruzamento de informações”. Instadas as partes à especificação de provas, a União requereu o julgamento do feito e a autora, em réplica, aduziu já ter juntado toda a documentação necessária. A sentença julgou improcedente o pedido.
Honorários advocatícios, devidos pela autora, fixados sobre o valor atribuído à causa, nos percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em apelação, a autora pleiteou a procedência da ação. Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
DECIDO. Presentes os requisitos estabelecidos na Súmula nº 568 do
C. STJ e no artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil/2015, cabível o julgamento monocrático, porquanto atende aos princípios da economia e celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais. Insta destacar que a decisão monocrática é passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015), assegurando o julgamento pelo órgão colegiado e a realização de eventual sustentação oral pela parte interessada quando julgar o mérito, nos termos do artigo 7º, §2º- B da Lei 8.906/94, salvaguardando os princípios da colegialidade e da ampla defesa.
Dessa forma, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil. A controvérsia dos autos gira em torno de pedido de declaração de nulidade de ato administrativo que determinou a baixa de ofício do CNPJ da autora. Da análise dos autos, observo que nada há a retocar na sentença proferida pelo juiz de primeiro grau, que atento às peculiaridades dos autos, assim fundamentou: "A lide comporta julgamento antecipado nos termos do art. 355, I, CPC, uma vez que se trata de matéria de direito e de fato, este, porém, já comprovado pelos documentos juntados aos autos, consoante manifestação das próprias partes.
A decisão que apreciou a antecipação dos efeitos da tutela assentou que, em uma análise perfunctória, não podia ser acolhida a alegação de ter a fiscalização agido com base em uma mera presunção. E, embora essa situação pudesse vir a se modificar diante de eventual prova a ser produzida ao longo da instrução do feito, no presente estágio processual a situação é exatamente a mesma: nada se produziu no curso do processo que alterasse aquele cenário inicial.
A autora sustenta que, ao contrário da presunção da feita pela fiscalização, dispõe, sim, de patrimônio suficiente e conta com capacidade operacional para desenvolver as atividades de seu objeto social. Para fazer prova de suas alegações, a autora colacionou aos autos cópia do requerimento de Registro Especial de Bebidas (ID 10604546), datado de 15/03/2017, para atuação como engarrafador de produtos próprios ou de terceiros e o Balanço Patrimonial de 2017 (ID 10605156), em que consta relação de bens e maquinários.
Todavia, não obstante afirme que está na iminência de instalar sua filial em Rio Claro, bem como que o efetivo exercício de seu objeto social dependa tão somente do deferimento de Registro Especial de Engarrafador, os elementos constantes dos autos não respaldam suas assertivas. Deveras, além de as informações trazidas no Termo de Constatação (ID 10604539) demonstrarem que no referido endereço somente funciona a empresa de CNPJ 49.629.777/005-32 (o que fora, aliás, afirmado pela secretária Caroline Cardoso dos Santos), na regular tramitação do procedimento administrativo, especificamente no Termo de Constatação e Intimação Fiscal nº 03/2018 (ID 10604543), a Autoridade Fiscal, diante da situação fática a ela apresentada, solicitou que a autora: (i) apresentasse documentação atualizada com atas de assembleias de reunião de conselho administração e de outros documentos que demonstrem a alteração de sua composição societária; (ii) complementasse informações sobre a relação das pessoas jurídicas controladoras; (iii) esclarecesse o fato de situar-se no mesmo local do antigo controlador (Indústria Reunidas de Bebidas Tatuzinho – 3 Fazendas Ltda.), bem assim do maquinário e outros equipamentos também serem do antigo controlador; e, por fim, (iv) apresentasse notas fiscais das máquinas e equipamentos a ela pertencentes.
Todas as providências supramencionadas tinham por propósito oportunizar a autora a demonstração de sua existência de fato. É dizer, de ilidir a configuração da hipótese normativa contida no art. 29, inciso II, alíneas “a” e “e”, item 2, da Instrução Normativa RFB nº 1.634/16, cuja providência, contudo, não fora por ela realizada. Não obstante o regular procedimento fiscalizatório, que culminou na baixa de ofício do CNPJ da autora (ID 11098727), esta não trouxe, no âmbito administrativo, e tampouco nestes autos, elementos suficientes para afastar sequer a presunção de legitimidade do ato praticado pela ré.
Por fim, tal como já assentado, também não prospera a afirmação de que a autoridade Fazendária agiu única e exclusivamente por existir débito fiscal em nome da empresa Tatuzinho. Isso porque além de estes estarem incluídos no PERT, outras circunstâncias - tais como inatividade empresarial por longo período e não integralização do capital social - foram sopesadas na decisão que concluiu pela baixa do CNPJ da autora.
Ausente qualquer ilegalidade no ato impugnado, a pretensão autoral não merece amparo." Por outro lado, insta assinalar que não cabe ao magistrado substituir-se à atividade administrativa de fiscalização tributária dos contribuintes, atribuição inerente à Fazenda, incumbindo ao interessado em desconstituir atos administrativos contrários a seus interesses demonstrar sua ilegitimidade/ilegalidade mediante comprovação dos fatos alegados.
Nesse sentido, já se manifestou esta Corte Regional Federal: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. TRÂNSITO ADUANEIRO. AUTO DE INFRAÇÃO. CONDUTA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE. OBSERVAÇÃO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
I. Não há que se falar em nulidade do processo administrativo a ensejar a intervenção do Poder Judiciário para o acolhimento da pretensão da parte autora, uma vez que não foi comprovada qualquer violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade no processo administrativo, não cabendo ao Judiciário adentrar em seu mérito, a pretexto de exercer controle jurisdicional, sob pena de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
Precedentes.
II. Apelação não provida." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013328-41.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 30/12/2023) "ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. BAIXA DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE FATO DA EMPRESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO DE PLANO.
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. A presente ação mandamental tem por escopo a reativação de CNPJ da impetrante perante a Receita Federal do Brasil
2. O cerne da controvérsia consiste em aferir a existência de ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado, não competindo ao Judiciário adentrar na questão de mérito administrativo propriamente dito.
3. Compulsando os autos, verifica-se que a baixa do CNPJ da empresa recorrente ocorreu de ofício, por motivo de “inexistência de fato”, nos termos do art. 29, inc. II, alínea “b” e item 2, da Instrução Normativa RFB nº 1.634/2016.
5. A Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.634/2016 foi revogada pela IN 1.863, de 27 de dezembro de 2018, porém a norma foi mantida.
6. Constou das informações apresentadas pela autoridade impetrada fato que demonstra a situação em que se encontra a impetrante e possui grande importância para o desfecho da demanda
7. Desse modo, não obstante o inconformismo da apelante, no caso em análise não restou demonstrado o alegado direito líquido e certo, e tampouco a existência de ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado, o qual goza de presunção de legalidade e veracidade, e, ainda que relativas, não restaram infirmadas pela recorrente.
8. Apelação não provida." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002674-51.2018.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 22/03/2023, Intimação via sistema DATA: 28/03/2023) "DIREITO TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DA
SENTENÇA
REJEITADA. BAIXA CNPJ. RESTABELECIMENTO. LEI 9.430/1996. IN/RFB 1.863/2016. INEXISTÊNCIA DE FATO. BLINDAGEM PATRIMONIAL. SIMULAÇÃO FINANCEIRA, CONTÁBIL E NEGOCIAL. VERBA SUCUMBENCIAL.
1. Inexistente nulidade no julgamento, por cerceamento de defesa no indeferimento de prova pericial, pois motivada a decisão judicial, à luz do artigo 5º, LIV e LV, da CF, cabendo ao Juízo avaliar a utilidade e pertinência da diligência para a solução do caso concreto, nos termos do artigo 464, §1º, CPC.
2. No mérito, discute-se a legalidade do ato administrativo que determinou a baixa de ofício do CNPJ, por meio da Ato Declaratório Executivo 006228890, publicado em 18/09/2019, considerando suposta inexistência de fato, nos termos do artigo 29, II, “a”, da IN/RFB 1.863/2018, sendo a matéria, na órbita legal, atualmente disciplinada no artigo 81 da Lei 9.430/1996, com redação dada pela Lei 14.195/2021, conferindo à RFB a regulamentação infralegal.
3. Consta dos autos a imputação à autora de insuficiência e incompatibilidade de patrimônio e capacidade operacional comparado ao aumento patrimonial verificado. Em defesa, a autora alegou que atua como holding imobiliária do “Grupo Empresarial Dourado”, sendo plenamente compatíveis os negócios jurídicos firmados com a capacidade operacional e o fluxo de caixa, constatando-se, porém, ao contrário, conforme julgamento anterior da Turma, que “a agravante era utilizada para blindar patrimônio de outra pessoa jurídica do grupo econômico (PASCHOAL DOURADO), o que permitiu a retirada de lucros empresariais e a proteção do patrimônio privado em frustração à tributação devida”.
4. Apurou-se no PA 10880.728782/2019-59 que a autora, em verdade, funcionava apenas com o fim de praticar manobras de evasão fiscal por meio da efetivação de negócios jurídicos simulados, tais como compra e venda de imóveis do grupo com posterior locação imobiliária e integralização de capital com recursos não contabilizados por interpostas pessoas, não tendo sido elididas, na instrução processual, as contatações fiscais, de modo a afastar a presunção de veracidade da decisão proferida pela autoridade fiscal.
5. No que pertine à verba honorária, arbitrada em R$ 9.446,38, nem de longe acarreta enriquecimento ilícito da parte vencedora ou imposição de valores exorbitantes ao vencido e, bem ao contrário, revelam-se módicos face à complexidade da causa.
6. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.
7. Apelação desprovida." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5019845-43.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 11/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022) "PROCESSO CIVIL: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. BAIXA CNPJ. INEXISTÊNCIA DE FATO DA EMPRESA. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO Nº 45/2016. ILEGALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO DE PLANO. LEGALIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I - Os embargos de declaração se destinam a integrar pronunciamento judicial que contenha omissão, obscuridade, contradição ou erro material (artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil). Não se prestam à revisão da decisão, a não ser que a superação daqueles vícios produza esse efeito, denominado infringente. Não se verifica omissão/contradição alguma na espécie.
II - A atenta leitura do acórdão combatido, ao lado das razões trazidas pelo embargante evidencia, inquestionavelmente, que aquilo que se pretende rotular como obscuridade ou contradição ou omissão nada tem a ver com essas espécies de vício no julgado, valendo-se a parte dos presentes, portanto, para expressar sua irresignação com as conclusões tiradas e preparando-se para a interposição de outros recursos mediante um rejulgamento.
Deseja, pois, em verdade, que os julgadores reanalisem as questões postas, proferindo nova decisão que lhe seja favorável. Insisto, a pretensa conclusão contrária ou em afronta àquela que, no ver da embargante, deveria ter sido alcançada, conforme os fundamentos expendidos, não caracteriza hipótese de obscuridade ou contradição ou omissão, segundo o exigido pelo legislador neste recurso impróprio. É o acórdão, claro, tendo-se nele apreciado e decidido todas as matérias em relação às quais estavam os julgadores obrigados a pronunciar-se, segundo seu convencimento.
III - Em que pese competir à autoridade do domicílio tributário do contribuinte a deflagração do procedimento fiscal e aplicação da legislação fiscal de regência, dispõe o art. 9º, § 2º, do Decreto nº 70.235/72 que: "Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (...)§ 2º Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7º, serão válidos, mesmo que formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo.(...)"
IV - Inexistente, assim, qualquer mácula quanto à instauração da representação por ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto, e não pela autoridade com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte que, no caso, fica no Rio de Janeiro.
V- Incabível, também, a alegação de cerceamento de defesa da impetrante, pelo fato de ter sido intimada por edital no procedimento administrativo fiscal, uma vez que restou demonstrado que a intimação por esse meio, não a impossibilitou de tomar ciência do termo de início de ação fiscal e manifestar-se contra ela, por meio de advogado constituído, configurando-se observados o contraditório e a ampla defesa da impetrante, que, por sua vez, não logrou comprovar qualquer violação ao devido processo legal.
VI - Pretende a impetrante pretende a impetrante a revogação do Ato Declaratório Executivo da RFB nº 45, que acarretou a baixa de ofício da inscrição da autora no cadastro de CNPJ, em acatamento à representação fiscal nº 16004.720086/2016-66. Sustenta, em síntese, a nulidade do referido Ato Declaratório, por violação ao seu direito de defesa, bem como pela ausência de fundamentação para a aludida baixa.
VII - Os documentos juntados pela parte são insuficientes para comprovar que exerce atividade empresarial legítima e regular, justificando, desta feita, a declaração de baixa por inexistência de fato. Evidente discussão de matéria que demanda dilação probatória, írrita à via estreita do mandamus. Não se pode discutir a lisura do procedimento na condução dos negócios da pessoa (i) moral, pois isto incita a ingente esforço de revolvimento do quadro fático probatório.
VIII - Diante da presunção de legitimidade do ato administrativo, examina-se a atuação conforme ao ordenamento jurídico em relação à Administração Pública, mormente cuidando-se de ato vinculado. No que atina à presunção de veracidade, inverte-se o ônus da prova, cabendo à parte demonstrar perante o juízo a ilegalidade do ato perpetrado pela Administração, bem como, ao propor a ação, deve provar que os fatos em que se fundamenta sua demanda são verdadeiros, mediante documentos e não alegações genéricas, como se vê dos autos.
IX - Havendo controvérsia acerca da existência ou inexistência de fato da empresa, não tendo a apelante ofertado outras provas a demonstrar o exercícios de atividades lícitas de intermediação de negócios e de aconselhamento empresarial, é possível inferir que o direito vindicado não é certo, por não ter restado provada indubitavelmente a sua existência, nem líquido, porque obscuras suas delimitações e extensão.
X - Assim, não se desincumbindo o impetrante de demonstrar de plano e documentalmente a ilegalidade ou abusividade do ato atacado, consistente na alegada ilegalidade do ato declaratório executivo DRF/SJR nº 45/2016, bem como irregularidade no processo administrativo nº 16004.720086/2016-66 que ensejou a representação para baixa de ofício do CNPJ, inexistente direito líquido e certo a amparar na via mandamental.
Precedentes.
XI - A bem lançada sentença restou mantida em sua integralidade, vez que em consonância com a jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais Federais, no sentido de que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional que visa a proteção de direito líquido e certo, exigindo a constatação, de plano, do direito alegado. Por ter rito processual célere, inviável se mostra a dilação probatória, para se comprovar a prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade impetrada.
IX - No mais, não há no v. acórdão embargado qualquer omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração, até porque restou claro que não houve afronta ao disposto nos artigos mencionados, sendo certo, por outro lado, que os embargos declaratórios não podem ser acolhidos com o propósito de instaurar nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada, e ou com fim de prequestionamento, se não restarem evidenciados os pressupostos indicados no art. 1.022 do CPC.
X - Por fim, cumpre destacar que o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) é expresso no sentido do reconhecimento do prequestionamento ficto, isto é, a simples interposição dos embargos de declaração já se mostra suficiente para prequestionar a matéria, eis que a redação do art. 1.025 do CPC em vigor é: "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".
XI - Embargos de declaração rejeitados." (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369044 / SP 0008773-68.2016.4.03.6106; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO; Terceira Turma; Data do Julgamento: 06/12/2017; e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2017). Além disso, vigora a presunção de legitimidade (veracidade e legalidade) dos atos praticados pela administração, a qual, embora seja relativa, não restou afastada pela autora.
Impende assinalar que "Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República." A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI 825.520 AgR-ED, Rel.
Min. Celso de Mello, Segunda Turma). No mesmo sentido: AgInt no AREsp nº 919.356, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe: 27/02/2018; AgInt no REsp 1.624.685/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16/12/2016; AgInt no AREsp 1178297/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13/08/2018. Honorários recursais no percentual de 1% sobre o valor da causa, a serem acrescidos aos fixados pelo Juízo de primeiro grau, a teor do disposto no artigo 85, § 1º, fine, combinado com o § 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. Oportunamente, observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem. Int. São Paulo, 10 de janeiro de 2024. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal Convocado
