MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5022856-41.2024.4.03.6100 / 9ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ROCKET LAWYER LATIN AMERICA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: MAURICIO MELLO KUBRIC - SP293296 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ROCKET LAWYER LATIN AMERICA LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTÁRIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), objetivando, liminarmente, o direito de excluir o ISSQN da base de cálculo da Contribuições ao PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional.
Ao final, seja reconhecido o direito ao crédito relativo aos valores indevidamente recolhidos a título da Contribuição ao PIS e da COFINS (com a inclusão do ISS nas respectivas bases de cálculo) desde o quinquênio que antecede o ajuizamento da ação, cujo indébito deverá ser devidamente atualizado, para fins de compensação com outros tributos nos termos do artigo 16 da Lei nº 11.116/05, a critério da Impetrante.
Alega que está sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços (“ISS”), bem como da Contribuição ao PIS e da COFINS (“PIS/COFINS”) não cumulativa instituída pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Que, em razão do entendimento da Autoridade Coatora, tem sido obrigada a recolher as referidas Contribuições com a inclusão do ISS em suas respectivas bases de cálculo. Argumenta que a exigência da Contribuição ao PIS e da COFINS deve se dar sobre as receitas da Impetrante e o ISS jamais pode compor as suas bases de cálculo, pois apenas transita pelo seu patrimônio até o repasse ao ente municipal.
Sustenta que, apesar de o caso em tela versar sobre a indevida inclusão do ISS nas bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, é patente que deve ser aplicado ao presente caso o entendimento consagrado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em que foi definida a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições.
Atribuiu-se à causa o valor de R$ 191.538,00. Custas recolhidas. O pedido liminar foi deferido determinar a suspensão da exigibilidade do valor referente ao ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, até decisão final. (ID 337057398). Notificada, a autoridade coatora prestou informações (ID 339366572). Preliminarmente, requereu o sobrestamento do feito. No mérito, alega que a base de cálculo dessas contribuições deve incluir os tributos incidentes, pois todos, ainda que indiretamente, integram o custo, estando embutidos no preço pago pelo consumidor.
Ao final, pugnou a improcedência do pedido. Sobreveio petição do impetrante sobre as informações prestadas (ID 344655496). O Ministério Público Federal apresentou parecer (ID 347504490) pela concessão da segurança.
É o relatório do necessário.
Decido. Inicialmente, observo que a ação de mandado de segurança se presta a proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, contra ilegalidade ou abuso do poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, inc. LXIX, da CR/88). A proteção de direito líquido e certo exige prova dos fatos constitutivos das alegações da parte impetrante apresentada de plano, com a petição inicial.
Preliminar Rejeito, considerando que não houve determinação no STF para suspensão do feito. Mérito No caso em tela, a parte impetrante pretende a exclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - das bases de cálculo do PIS/COFINS, ante a suposta ofensa ao art. 195, I, “b” da Constituição Federal de 1988. Observo que o tema tem sido objeto de constantes debates e decisões, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que, inicialmente, no dia 08/10/14, deu provimento ao RE nº 240.785/MG para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE.
Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei 12.973/2014, em 01/01/2015, foi inserido novo panorama nesta discussão, já que em seu teor ficou expressamente consignado que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes (e isso inclui o ICMS ou o ISS): "Art.
12. A receita bruta compreende: (…) § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do Art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º." E a mesma Lei n. 12.973/14, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da Lei n. 9.718/98 que trata da base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos.
O artigo 3º passou a ter a seguinte redação: "Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977" (redação dada pela lei 12.973/2014). O artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, prevê: “A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados”.
Posto isso, o tema voltou a ser objeto de discussão no âmbito do Eg. STF, que, nos autos do RE nº 574.706, e com repercussão geral, decidiu em 15/03/2017 e por maioria de votos, dar provimento ao recurso para fixar a tese: “ O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Na decisão prevaleceu o voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que “a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.” Assim, ante o exame do tema pelo E.
STF em regime de repercussão geral, excluindo expressamente o ICMS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não há que se falar em sua exigibilidade. Anoto que o mesmo raciocínio deve ser aplicado, ao ver deste Juízo, ao ISSQN, da base de cálculo do PIS e COFINS, na medida em que tal exação não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao Município, apresentando a mesma sistemática do ICMS, conforme os seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ISS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS.
1. O STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País.
2. Noutro ponto, o STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).
3. Adota-se o entendimento majoritário perfilhado pela Terceira Turma para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.
5. A compensação deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração (STF; RE nº 566.621/RS) e só poderá ser realizada após o trânsito em julgado destes autos, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN. A atualização monetária dos valores pagos, por sua vez, deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
6. Em razão da presente ação ter sido proposta após a entrada em vigor da Lei 13.670/2018, que revogou o art. 26, da Lei 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A, da Lei n. 11.457/07.
7. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte (Súmula 213 do STJ). É na esfera administrativa que a compensação deve ser efetivada (artigo 74, § 1º, da Lei nº 9.430/1996), reservando-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas (artigo 74, 2º, da Lei nº 9.430/1996).
8. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação, entendo que os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a “posição de credor tributário”, nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª Seção, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019).
9. Apelação da União e remessa oficial não providas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5007226-03.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020) E: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706).
APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA
C. CORTE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Tendo em vista o julgamento do recurso de agravo de instrumento, com análise da matéria abordada no âmbito recursal, resta prejudicado o agravo interno.
2. O
C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.
3. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS estende-se, também, ao ISS. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.
4. Com efeito, mesmo que o RE 574.706 não verse sobre o ISS, a decisão foi adotada aplicando-se o conceito de similaridade.
5. O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela agravada.
7. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do
C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço).
8. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual.
9. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022840-30.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 28/02/2020) Por oportuno, ressalta-se que este Juízo não desconhece o Tema de Repercussão Geral nº 118, tendo como base o RE nº 592.616, ainda passível de apreciação pelo STF, verbis: Tema 118 da repercussão geral: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.
Fixada a tese de repercussão geral, a retomada do julgamento ocorreu em Agosto de 2021, porém com o placar empatado, novamente ocorreu um pedido de destaque, através do ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal, que retirou do Plenário Virtual da corte o julgamento sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins e com isso, o caso passa a ser julgado em sessão presencial ou por videoconferência, cuja data ainda não está marcada, encontrando-se os autos conclusos com o Relator.
Assim, aplicando-se o entendimento do qual compartilho, adota-se, igualmente o posicionamento majoritário perfilhado pela Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA requerida, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil para garantir seu direito líquido e certo de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando-lhe o direito de compensar ou restituir os tributos indevidamente recolhidos a este título, nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação e também no curso da presente ação, observando-se o artigo 170-A do CTN, corrigidos pela SELIC, confirmando-se a liminar anteriormente proferida.
Sem condenação em honorários advocatícios, em face do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege. Sentença sujeita à remessa necessária. Oportunamente, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P.R.I.C. São Paulo, data da assinatura eletrônica.
