MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5022896-23.2024.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: BLOCO DE ONZE AEROPORTOS DO BRASIL S.A Advogados do(a) IMPETRANTE: BRUNO OLIVEIRA DE CARVALHO - SP390131, MAUCIR FREGONESI JUNIOR - SP142393 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, impetrado por BLOCO DE ONZE AEROPORTOS DO BRASIL S.A em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), visando à concessão de medida liminar “a fim de afastar o ato coator perpetrado pela Autoridade Coatora, autorizando-se, até o final da presente ação mandamental, a exclusão do ISS da apuração das bases de cálculo de PIS e COFINS”.
A impetrante relata que é empresa sujeita ao recolhimento da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Afirma que a autoridade impetrada inclui, na base de cálculo das mencionadas contribuições, os valores recolhidos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Sustenta que os conceitos de receita bruta ou faturamento, utilizados como base de cálculo do PIS e da COFINS, não podem abranger os meros ingressos de tributos repassados aos entes públicos.
Destaca que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 69), consagrou a tese de que o ICMS não integra as bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo tal entendimento aplicável à hipótese dos autos. A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Foi proferida decisão (id nº 340543154) concedendo à impetrante prazo de quinze dias para adequar o valor da causa; regularizar sua representação processual; e apresentar comprovante de inscrição no CNPJ.
Em resposta (id nº 344623133), a impetrante apresentou emenda à inicial ajustando o valor atribuído à causa para R$ 2.605.515,15 (dois milhões, seiscentos e cinco mil, quinhentos e quinze reais e quinze centavos); apresentando nova procuração e trazendo aos autos o comprovante de inscrição no CNPJ. Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Fundamento e decido. Id nº 344623133: Recebo a emenda à inicial. Retifique-se o valor atribuído à causa para que conste R$ 2.605.515,15 (dois milhões, seiscentos e cinco mil, quinhentos e quinze reais e quinze centavos). Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais presentes no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida.
No caso dos autos, verifico a ocorrência dos requisitos legais. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento no sentido da não-inclusão na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, do valor correspondente ao ICMS. No julgamento do RE nº 574.706/PR, de Relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o acórdão restou assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF, Pleno, RE 574.706/PR, Relatora Min. Cármen Lúcia, DJe 15/03/2017) – grifei. Em conclusão, o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 69 da Repercussão Geral e, dando provimento ao Recurso Extraordinário, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
Em 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos de declaração interpostos pela União Federal, nos seguintes termos: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ’O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021” (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) – grifei.
O entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se, também, ao ISS, pois, tal qual no ICMS, a discussão gravita em torno do alcance do termo ‘faturamento’, havendo idêntico fundamento para afastar sua inclusão da base de cálculo do PIS/COFINS. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA
69. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO.
1. Cinge-se a controvérsia sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não se desconhece a pendência do julgamento do RE 592.616, com repercussão geral reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal (Tema 118), para tratar da questão em debate. Inobstante, inexiste óbice para apreciação do presente recurso, haja vista que não há determinação de suspensão dos processos por ocasião da afetação da matéria.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.”
3. O ISS é tributo de competência municipal e, do mesmo modo do ICMS, tem como base de cálculo o preço do serviço. Por conseguinte, considerando a similaridade do regime de apuração dos impostos, o entendimento exarado pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 69, também é aplicável para exclusão do ISS.
4. No mesmo sentido, é o posicionamento desta Eg.. Turma, quanto à possibilidade de aplicação das razões de decidir da Corte Superior ao questionamento do ISS, dada a semelhança entre as matérias. No entanto, quanto à repetição do indébito, o entendimento é de que não deve incidir a modulação prevista no caso do ICMS.
5. Assim, o contribuinte tem o direito ao ressarcimento do pagamento indevido do ISS destacado nas notas fiscais, relativos aos fatos geradores ocorridos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula nº 461 do
C. Superior Tribunal de Justiça.
6. A jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Além disso, ao interpretar a abrangência da Súmula 461, admite a utilização da sentença do mandamus como título judicial para solicitar a restituição do indébito por meio de precatório.
7. Não é cabível a restituição do indébito na esfera administrativa, em razão da regra inserta no art. 100 da Constituição Federal, consoante julgamento do E. Supremo Tribunal Federal, realizado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1262).
8. Compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o art. 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ISS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
9. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do
C. Superior Tribunal de Justiça) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
10. Reconhecido o direito à exclusão do ISS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação administrativa ou restituição na via judicial, por precatório, dos valores indevidamente recolhidos, relativos aos fatos geradores ocorridos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
11. Recurso provido (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000994-54.2024.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 23/10/2024, Intimação via sistema DATA: 25/10/2024) DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.
3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069. deve ser estendido ao ISS.
4. O e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição.
5. No ponto, cabe acolher a apelação da impetrante para deixar assente que a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título deve observar o prazo prescricional, alcançando, ainda, os valores indevidamente recolhidos no curso deste mandamus até o trânsito em julgado.
6. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.
7. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.
8. Apelação e remessa necessária não providas.
9. Apelação da impetrante provida (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003741-74.2024.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 18/10/2024, Intimação via sistema DATA: 21/10/2024) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO TEMA 831 STF.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
2. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática de arrecadação do ICMS.
3. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente.
4. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal.
5. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.
6. Revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF.
7. Apelo provido em parte. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5011315-98.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/09/2024, Intimação via sistema DATA: 23/09/2024) Destaco que a questão relativa ao ISS encontra-se afetada ao Supremo Tribunal Federal e pendente de julgamento, no Recurso Extraordinário nº 592.616, em que foi reconhecida a repercussão geral.
Diante do exposto, defiro a medida liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão dos valores recolhidos a título de ISS, na base de cálculo das parcelas vincendas da contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Notifique-se a autoridade impetrada para ciência, cumprimento e para que preste informações no prazo legal.
DÊ-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7°, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Após, vista ao Ministério Público Federal e, na sequência, venham conclusos para sentença. Sem prejuízo, proceda a Secretaria à certificação acerca do recolhimento das custas complementares.
Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto (Assinatura eletrônica)
