5023177-87.2017.4.03.0000

A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o

C. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Conforme bem ressaltou o r. Juiz a quo ao analisar a exceção de pré-executividade oposta pelos agravantes: “Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por Eder Edemir Chiarotti E Flávio Hitiro Miura nos autos da execução fiscal que a Fazenda Nacional move em desfavor de Guari Fruits Indústria e Comércio de Polpas LTDA para cobrança de tributos federais, pela qual requerem, em síntese, suas exclusões do polo passivo da demanda, ou, subsidiariamente, a declaração da ocorrência da prescrição intercorrente (fls. 210/215 e 242/233).

Houve impugnação da exceção por parte da exequente, em que rechaça as alegações dos excipientes (fls. 255/256).

É o relatório. Fundamento e

DECIDO. A exceção de pré-executividade não merece acolhimento. Trata-se de execução fiscal alusiva à cobrança de tributos federais cuja data de inscrição na dívida ativa ocorreu em 10 de julho de 2000, referente a débitos do período de 14/02/1997 a 14/11/1997 (fls. 02/11), sendo a execução ajuizada em 12/03/2002 e a empresa citada em 20/03/2002 (fl. 15). A executada Guari Fruits procedeu ao parcelamento da dívida em 07/08/2005 (fls. 114).

No entanto, não honrou com sua obrigação. Conforme demonstrativo de fl. 152, a executada pagou 27 parcelas, havendo uma dívida remanescente no valor de R$ 29.218,17. Devido ao encerramento irregular da empresa executada constatado pelo Oficial de Justiça em 01/12/2013 (vide certidão de fl. 211), a exequente pleiteou, em 04/02/2014, o redirecionamento da execução aos sócios Eder Edemir Chiarotti, Flávio Hitiro Miura e Paulo Macruz (fl. 213).

Este último, embora citado (vide AR de fl. 233), não apresentou defesa. Eder Edemir Chiarotti e Flávio Hitiro Miura apresentaram a presente exceção de pré-executividade (fls. 210/215 e 242/253). Em preliminares, alegaram sua ilegitimidade passiva, vez que pertenceram ao quadro social da Guari até 25/11/2008, quando venderam suas cotas a Edmilson da Silva Leite e Eraldo da Silva Leite. Sendo assim, entendem que suas responsabilidades fiscais perduraram somente até 25/11/2010, nos termos do artigo 1.032, do Código Civil.

Rejeita-se tal preliminar. Isso porque os débitos fiscais se referem aos períodos de 14/02/1997 a 14/11/1997 (fls. 02/10). Logo, é indiscutível que os excipientes são contemporâneos ao fato gerador dos tributos (vide ficha cadastral de fls. 222/224). Por conseguinte, os excipientes também alegam a ocorrência da prescrição intercorrente, vez que a inscrição dos débitos em dívida ativa se deu em 10/07/2000 e a citação dos sócios somente foi deferida em 10/03/2015 (fls. 224), ou seja, mais de 15 (quinze) anos da constituição do débito.

É sabido que o ordenamento jurídico pátrio contempla a ocorrência da prescrição intercorrente, sendo esta o decurso de mais de cinco anos entre a citação da pessoa jurídica e a citação dos sócios. No entanto, não há como proceder desta forma no presente caso. Isso porque foi devidamente comprovado nos autos nº 0006866-30.2011.8.26.0619 (vide cópia da sentença às fls. 257/260) que a alienação das cotas da Guari, averbada na Jucesp em 2008 e em 2009, foi fraudulenta.

Os sócios Eder Edemir Chiarotti e Flávio Hitiro Miura, em 25/11/2008, retiraram-se dos quadros sociais da empresa e transferiram suas cotas a Edmilson da Silva Leite e Eraldo da Silva Leite, que, por sua vez, foram utilizados como “laranjas”. Em seguida, estes transferiram suas cotas a duas empresas de fachada: Attus Participações e Empreendimentos LTDA e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A, sendo estas representadas por Paulo Macruz (fls. 261/265).

A Receita Federal verificou que Paulo Macruz apresenta 31 CNPJs vinculados ao seu CPF (fls. 268/270). Além disso, as empresas Attus Participações e Empreendimentos LTDA e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A são empresas de fachada, pois suas declarações de Imposto de Renda sempre permaneceram inativas (fls. 271/283). Dessa forma, restou comprovado que houve a alienação fraudulenta das cotas da empresa executada praticada pelos excipientes Eder Edemir Chiarotti e Flávio Hitiro Miura, de modo a permitir o redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios.

Devido à aludida fraude, a prescrição intercorrente não possui como termo inicial a citação da empresa executada, mas, sim, a constatação de sua dissolução irregular, pois este é o momento em que surge a pretensão da Fazenda para o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa. Nesse sentido: Execução fiscal. ICMS. Inclusão de sócios no polo passivo. Decurso de mais de cinco anos entre a constatação da dissolução irregular da empresa e a citação dos sócios.

Prescrição caracterizada. Extinção mantida. Recurso oficial e apelação não providos. TJ-SP - Apelação APL 91133647920098260000 SP 9113364-79.2009.8.26.0000 (TJ-SP). Data de publicação: 17/09/2013. EXECUÇÃO FISCAL. Inclusão de sócios no polo passivo da Execução. Redirecionamento. Dissolução irregular da sociedade constatada pelo Oficial de Justiça. Quinquênio prescricional que deve ser contado a partir do momento em que surge a pretensão fazendária para o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa devedora, e não a partir da citação da pessoa jurídica.

Pedido de inclusão dos sócios ocorrido há menos de 5 anos da data da constatação da dissolução irregular da empresa executada. Prescrição intercorrente afastada. Decisão reformada. Recurso provido. TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 21394336320158260000 SP 2139433-63.2015.8.26.0000 (TJ-SP). Data de publicação: 21/08/2015. EXECUÇÃO FISCAL. Inclusão de sócios no polo passivo da Execução. Redirecionamento.

Dissolução irregular da sociedade. Quinquênio prescricional que deve ser contado a partir do momento em que surge a pretensão fazendária para o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa devedora, e não a partir da citação da pessoa jurídica. Pedido de inclusão dos sócios ocorrido há menos de 5 anos da data da constatação da dissolução irregular da empresa executada. Prescrição intercorrente corretamente afastada.

Decisão mantida. Recurso desprovido, com observação. TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 20139083720168260000 SP 2013908-37.2016.8.26.0000 (TJ-SP). Data de publicação: 29/03/2016. AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal Inclusão de sócios no polo passivo da Execução Redirecionamento Dissolução irregular da sociedade constatada pelo Oficial de Justiça Quinquênio prescricional que deve ser contado a partir do momento em que surge a pretensão fazendária para o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa devedora, e não a partir da citação da pessoa jurídica Pedido de inclusão dos sócios ocorrido há mais de 5 anos da data da constatação da dissolução irregular da empresa executada Reconhecimento da prescrição intercorrente - Decisão mantida - Recurso improvido.

TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 20668493220148260000 SP 2066849-32.2014.8.26.0000 (TJ-SP). Data de publicação: 29/05/2014. Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Prescrição em favor dos sócios da empresa executada. Início da contagem da prescrição a partir da constatação da dissolução irregular da empresa. Recurso provido. TJ-SP - -.... 2305504820108260000 SP (TJ-SP). Data de publicação: 13/12/2010.

Somente em 01/12/2013 foi verificada sua dissolução irregular, consoante certidão do Oficial de Justiça (fl. 211). Logo, esta deve ser a data do termo inicial para a prescrição intercorrente. Em 04/02/2014 a Fazenda pleiteou o redirecionamento da execução para os sócios (fl. 213), ocorrendo o despacho de citação em 06/03/2015. Assim, entre a data da constatação da dissolução irregular da empresa (01/12/2013) e a citação dos sócios (09/2015) não decorreu o prazo de cinco anos.

Portanto, não há que se falar em prescrição intercorrente. Por fim, em relação à decretação da falência da empresa executada (autos nº 0004243-22.2013.8.26.0619, em trâmite na 2ª Vara desta Comarca fls. 233/235), há de se ressaltar que as execuções fiscais não se suspendem em razão do processamento da falência, nos termos dos artigos 6º, §7º c/c artigo 76, da Lei 11.101/2005. Ressalte-se que Paulo Macruz foi devidamente citado (fl. 233), sem, contudo, oferecer defesa.

Assim, o redirecionamento da execução também deve sobre ele recair, pois era o sócio gerente ao tempo da dissolução irregular.

Posto isso, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta pelos excipientes(...) Do que se vê dos autos, os fatos ocorreram da seguinte forma: em 25/11/08, os sócios Eder Edemir Chiarotti e Flávio Hitiro Miúra se retiraram dos quadros sociais da empresa e transferiram suas cotas a Edmilson da Silva Leite (CPF 548.***.***-04) e a Eraldo da Silva Leite (CPF 103.***.***-08). Em seguida, em 26/03/09, as cotas foram transferidas a duas empresas: Attus Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-24) e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-55), representadas por Paulo Macruz.

Em análise do “Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Quotas de Sociedade Limitada e Outras Avenças” apresentado naqueles autos pelos antigos sócios Eder e Flávio, o Juízo verificou que eles figuraram como “cedentes” e as empresas Attus Participações e Empreendimentos S/A e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A como “cessionárias”, bem como estranhou o fato de que em 20/02/09 os cedentes resolveram distratar a compra e venda de cotas da empresa Guari firmada com Edmilson da Silva Leite e Eraldo da Silva Leite, permanecendo sob a exclusiva responsabilidade dos cedentes a indicação de novos compradores.

Assim, voltaram a ser os únicos proprietários da empresa executada Guari. Verificou-se, ainda, que as DIPJs apresentadas pelas empresas Attus Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-24) e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-55) revelam que elas sempre permaneceram inativas. O redirecionamento do feito executivo em face dos agravantes se deu diante dos fatos trazidos pela exequente, bem como pela documentação acostada aos autos que apontam uma série de operações formalizadas por meio de alterações societárias, que revelam a existência de fortes indícios de alienação fraudulenta das cotas da empresa executada, além da ocorrência da dissolução irregular.

Da prescrição para o redirecionamento O

C. STJ no julgamento do Resp. 1.201.993/SP (Tema 444), pela sistemática dos recursos repetitivos, analisou e decidiu acerca do início da contagem da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, cujo julgamento ficou assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008).

EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL

3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".

4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO

5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.

6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica).

Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008.

Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.

7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.

8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA

9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).

10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).

11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").

12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.

13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento.

Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA

14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).

O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos.

Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.

16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.

17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.

18. Recurso Especial provido. (REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019) Trata-se de execução fiscal contra a empresa Guari Fruits Ind. e Com. de Polpas Ltda. O feito executivo foi ajuizado em 12/03/2002.A empresa foi citada em 20/03/2002 (ID 123966404). A executada ofereceu bens à penhora para a garantia da execução (ID 123966405-pág.

2) que não foram aceitos pelo exequente. Foi expedido o mandado de penhora. Os bens não foram aceitos pelo exequente, tendo sido requerida a substituição dos bens penhorados pelos veículos por ela indicados (ID ID 124067797-págs. 2/5-ID 124067799). Foi procedido o bloqueio de transferência dos mesmos. Posteriormente, foram designadas datas dos leilões dos veículos bloqueados. A executada informou que aderiu ao parcelamento.

Em manifestação, a exequente requereu a suspensão da execução (17/08/2005). Em 02/07/2008, a exequente informa que o parcelamento foi rescindido, requerendo a designação de datas para a realização de leilão dos veículos penhorados. Foi efetuado o auto de constatação e reavaliação dos veículos, tendo sido localizados apenas 2 (dois) veículos. Desta forma, a exequente requereu a avaliação da máquina enchedeira, a designação de leilão do veículo M.

Benz, a intimação do depositário Eder Edemir para depositar em juízo o valor dos bens que estavam sob sua guarda e que não foram localizados, e por fim, a expedição do mandado de constatação da empresa executada. O r. Juiz a quo deferiu os pedidos, exceto no tocante ao pedido de designação do leilão do veículo M. Benz, pois foi determinado a atualização do valor do referido bem. Conforme certificado pelo Oficial de Justiça, a fábrica encontrava-se aparentemente abandonada, desabitada e inativa e colhendo informações nas imediações, todos informaram que as atividades foram encerradas há tempos e que está fechada (ID 124084536 - Pág. 7-01/12/2013).

Posteriormente, foi requerido pela exequente (ID 124084536 - Pág. 9/10-04/02/2014), o redirecionamento da execução em face dos sócios gerentes, tendo em vista a constatação da dissolução irregular. No caso, o pedido de redirecionamento do feito executivo somente surgiu a partir da ciência da exequente acerca da dissolução irregular em 01/12/2013. Ademais, não restou demonstrada a inércia por parte da exequente.

Assim, não há como reconhecer a ocorrência da prescrição para o redirecionamento do feito. Por fim, em que pese o alegado pelos agravantes, a documentação acostada aos autos é insuficiente para comprovar a ilegitimidade passiva, devendo ser veiculada por meio dos embargos à execução. Deste modo, fica mantida a penhora efetuada nos autos principais.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É como voto. O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto. Acerca do redirecionamento da responsabilidade tributária em Execuções Fiscais, à luz da interpretação do artigo 135 do CTN, levada a cabo pelo Egrégio STJ, tenho que o advento do Código de Processo de 2.015, com a Lei da Liberdade Econômica, de 2.019, autorizam a distinção e adequação da jurisprudência então consolidada (distinguishing), de sorte a ajustar o que se vinha decidindo com a nova ordem inaugurada pela conjugação desses dois importantes diplomas legais.

Preliminarmente destaco que o atual Código de Processo Civil, na linha da Constituição da República, reafirmou princípios tendentes a materializar os postulados do contraditório e da ampla defesa, sobretudo pelos mecanismos que visam impedir as chamadas “decisões surpresas” no curso do processo, de sorte a permitir que os sujeitos processuais possam ser “previamente ouvidos” acerca de fatos e circunstâncias que toquem com seus interesses no curso da marcha processual.

No que toca particularmente às execuções fiscais, tornou-se corriqueira a prática de reconhecimento de responsabilidade tributária, com esteio no artigo 135 do CTN, sem a prévia oitiva de terceiro à relação jurídica inicialmente inaugurada na lide, bastante o requerimento do credor – Fazenda Pública – e o convencimento do Juízo acerca da correção desse requerimento, seja por qualquer fundamento que se lhe apresente: dissolução irregular “atestada” por oficial de justiça, formação de grupo econômico, bastante algumas coincidências e sem a adequada investigação de fluxo financeiro ou de atividades desenvolvidas por coligadas ou congêneres; por indicação de vínculos familiares entre os componentes das sociedades eventualmente coligadas; enfim, sob quaisquer desses fundamentos decide o juiz sem a prévia oitiva da parte, em flagrante violação aos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil.

O artigo 9º do Código de Processo Civil, topicamente inserido no Livro I, Título Único, que trata das “Normas Fundamentais” do processo civil estabelece o seguinte: “Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela de evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.” Esse princípio processual, que consagra o postulado do contraditório e, em especial, do “direito de ser ouvido”, pontua exceções específicas para que se pratiquem decisões inaudita altera parte, não se prestando quaisquer delas – exceções – à integração de terceiro a uma relação jurídico-processual sem que esse sujeito seja previamente ouvido e tenha o direito de se defender, sem necessidade de garantia do juízo.

Nesse ponto é importante destacar o que prevê o inciso III, do parágrafo único do artigo 9º em questão, e o cotejo necessário que se deve fazer entre o artigo 701 do CPC, lá referido, e o artigo 16, § 1º, da LEF - Lei 6.830/80. Quando o CPC excepciona a aplicação do artigo 9º na hipótese do artigo 701, que permite, no âmbito das ações monitórias, o deferimento liminar de expedição de mandado de pagamento, à luz da “evidência do direito”, abre ao réu a possibilidade de oposição de embargos previstos no artigo 702, independentemente de prévia garantia do juízo (artigo 702 caput).

Essa distinção é fundamental para a concretização do “direito de ser ouvido”, pois a se admitir, como se vem de admitir rotineiramente na prática judicial, de um lado, a responsabilidade de um terceiro a determinado processo e, concomitante a isso, impedir que esse mesmo terceiro interveniente forçado, para se defender, tenha de garantir o Juízo, tenho que se está a caracterizar flagrante violação ao postulado da norma fundamental do processo civil (art. 9º) e , de arrasto, violação ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Por mais privilégios que se confiram à Fazenda Pública, tais benefícios não podem tornar letra morta o direito ao contraditório, o direito de ser ouvido, o direito de exercitar, sem necessidade de garantias pena de se reconhecer no ordenamento jurídico nacional verdadeiro “direito censitário”, de há muito repelido, em homenagem ao princípio republicano. Nessa linha de raciocínio é que entendo que não se pode, de um lado, decidir-se pela chamada de um terceiro a um processo sem uma das seguintes condições: a) permitir que ele se manifeste previamente por meio de um devido processo legal de integração, que, à luz da atual legislação seria o IDPJ – Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica -, sem prejuízo de qualquer outro mecanismo que permita, previamente, o direito ao contraditório ou b) permitir a oposição de embargos à execução – com amplitude cognitiva – sem a garantia do juízo, por empréstimo interpretativo do artigo 9º c.c. arts. 701 e 702 do CPC, supra referidos.

O postulado do artigo 9º é reforçado pelo artigo 10, expresso no sentido de que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”; o comando legal é claro ao afastar a “faculdade” de o juiz decidir sem a oitiva das partes, impondo verdadeira cláusula de barreira à atividade judicial em tais circunstâncias; e essa barreira não pode ser olvidada, sobretudo por entendimento formal (exigência de caução para o exercício do direito ao contraditório) ou por interpretação restritiva (não-aplicabilidade em desfavor de tal ou qual entidade – Fazenda Pública, por exemplo).

A reforçar esse postulado, a Lei da Liberdade Econômica nº 13.874/2.019 reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas (que não pode ser confundida com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores), bem como disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica (caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho".

Ademais, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa", conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG).

Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do sócio tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Eis a ementa do aludido julgado: "TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI, DE ESTATUTO OU DE CONTRATO SOCIAL.

MERO INADIMPLEMENTO. FALÊNCIA. PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal são plenamente aplicáveis ao ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é plenamente vinculado. Tal como posta a questão nestes autos, toda a discussão se resume ao exame do cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da validade da atribuição de responsabilidade tributária.

Autos do processo administrativo ausentes. (...) Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AI 718320 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012) Dessa forma, tem-se por indispensável a prova de que tenha o dirigente agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo, não se incluído nestes o simples inadimplemento. No caso concreto, observa-se que o pedido da exequente, de redirecionamento da execução fiscal aos agravantes EDER EDEMIR CHIAROTTI e FLAVIO HITIRO MIURA, encontra-se fundado no fato de que a empresa executada não foi localizada no endereço cadastrado no CNPJ (ID 124084536 - Pág. 9/10), tendo em vista que em 1º/12/2013 o oficial de justiça certificou que (ID 124084536 - Pág. 7): “(...) dirigi-me até o endereço consignado, onde deparei-me com uma fábrica aparentemente abandonada, desabitada e inativa.

Certifico, ainda, que o local está tomado pelo mato, com cadeados e correntes nos portões, e sem ninguém, pois chamei e não fui atendida. Ademais, certifico, que colhi informações nas imediações sobre o funcionamento e atividade da indústria/fábrica em questão, e todos informaram que as atividades foram encerradas há tempos, e que está fechada. Ante tal situação e a não localização de Eder Edmir Chiarotti ou qualquer outro representante na Requerida; a não localização de nenhum veículo estacionado no lado externo da empresa; e a impossibilidade de adentrá-la para constatação visual de seu funcionamento, DEIXEI de INTIMAR a Requerida na pessoa de seu representante legal Eder Edmir Chiarotti, de REAVALIAR o veículo discriminado e indicado no Mandado, bem como de CONSTATAR a veracidade ou não de seu funcionamento.” Contudo, observa-se na ficha cadastral fornecida pela JUCESP que EDER EDEMIR CHIAROTTI e FLAVIO HITIRO MIURA se retiraram da sociedade em 25/11/2008 (ID 1446262), ou seja, em data pretérita à diligência do oficial de justiça que não localizou a empresa executada em 1º/12/2013.

Também observo que os argumentos expendidos pela exequente na impugnação à exceção de pré-executividade (ID 1446274), e que foram adotados na decisão agravada (ID 1446275), não dispensam devida comprovação e sob o crivo do contraditório. Some-se que, depois da prolação da decisão agravada em 23/10/2017 (ID 1446275), houve o c. Superior Tribunal de Justiça por firmar a seguinte tese em 24/11/2021, no julgamento do REsp n° 1.377.019 sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 962): “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.” Ainda, acerca da ficha cadastral da JUCESP, consta que em 04/09/2015 foi averbada a falência da empresa executada consoante sentença proferida em 13/07/2015, no processo 0004243-22.2013.8.26.0619 de lavra do MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Taquaritinga/SP. Sob estes subsídios e à luz do Tema 962/STJ, impõe-se determinar a exclusão dos agravantes EDER EDEMIR CHIAROTTI e FLAVIO HITIRO MIURA do polo passivo da execução fiscal, haja vista que não há elementos que apontem inequivocamente para eventual responsabilidade dos sócios na criação do fato gerador de modo irregular (ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo), porquanto, a alegada dissolução irregular, por se tratar de mera presunção, não dispensa devida comprovação.

Destarte, a constrição deve recair somente sobre o patrimônio do próprio devedor, mesmo porque a responsabilidade patrimonial secundária é medida excepcional e não pode ser presumida por implicar invasão a patrimônio alheio. Prejudicado os demais argumentos deduzidos no recurso. Condeno a UNIÃO (Fazenda Nacional) a pagar honorários advocatícios com base no artigo 85, parágrafo 8º, do CPC, no montante de R$ 9.526,76 (nove mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos) – valor este previsto na Tabela de Honorários Advocatícios aprovada e publicada pela OAB/SP para atividades em matéria fiscal e tributária.

Custas “ex lege”.

Ante o exposto, com a devida vênia ao e. Relator, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para, na parte conhecida, lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão agravada e determinar a exclusão dos agravantes EDER EDEMIR CHIAROTTI e FLAVIO HITIRO MIURA do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador.

Condeno a UNIÃO (Fazenda Nacional) a pagar honorários advocatícios com base no artigo 85, parágrafo 8º, do CPC, no montante de R$ 9.526,76 (nove mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos). É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES OU FRAUDE NA ALIENAÇÃO DA EXECUTADA.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da r. decisão proferida pelo r. Juízo a quo, em execução fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta.

II. Questão em discussão

2. A) A controvérsia consiste em verificar se a exceção de pré-executividade é meio adequado para exclusão do polo passivo da execução fiscal quando houver necessidade de dilação probatória estão presentes os requisitos para o redirecionamento da execução fiscal; B) se ocorreu a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal.

III. Razões de decidir

3. Por primeiro, sabe-se que a denominada "exceção de pré-executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento.

4. A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o

C. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

5. Do que se vê dos autos, os fatos ocorreram da seguinte forma: em 25/11/08, os sócios Eder Edemir Chiarotti e Flávio Hitiro Miúra se retiraram dos quadros sociais da empresa e transferiram suas cotas a Edmilson da Silva Leite (CPF 548.***.***-04) e a Eraldo da Silva Leite (CPF 103.***.***-08). Em seguida, em 26/03/09, as cotas foram transferidas a duas empresas: Attus Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-24) e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-55), representadas por Paulo Macruz.

Em análise do “Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Quotas de Sociedade Limitada e Outras Avenças” apresentado naqueles autos pelos antigos sócios Eder e Flávio, o Juízo verificou que eles figuraram como “cedentes” e as empresas Attus Participações e Empreendimentos S/A e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A como “cessionárias”, bem como estranhou o fato de que em 20/02/09 os cedentes resolveram distratar a compra e venda de cotas da empresa Guari firmada com Edmilson da Silva Leite e Eraldo da Silva Leite, permanecendo sob a exclusiva responsabilidade dos cedentes a indicação de novos compradores.

Assim, voltaram a ser os únicos proprietários da empresa executada Guari.

6. Verificou-se, ainda, que as DIPJs apresentadas pelas empresas Attus Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-24) e Tatazis Participações e Empreendimentos S/A (CNPJ 03.***.***/0001-55) revelam que elas sempre permaneceram inativas.

7. O redirecionamento do feito executivo em face dos agravantes se deu diante dos fatos trazidos pela exequente, bem como pela documentação acostada aos autos que apontam uma série de operações formalizadas por meio de alterações societárias, que revelam a existência de fortes indícios de alienação fraudulenta das cotas da empresa executada, além da ocorrência da dissolução irregular.

8. Quanto a prescrição para o redirecionamento do feito, o

C. STJ no julgamento do Resp. 1.201.993/SP (Tema 444), pela sistemática dos recursos repetitivos, analisou e decidiu acerca do início da contagem da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal.

9. Trata-se de execução fiscal contra a empresa Guari Fruits Ind. e Com. de Polpas Ltda. O feito executivo foi ajuizado em 12/03/2002.A empresa foi citada em 20/03/2002 (ID 123966404). A executada ofereceu bens à penhora para a garantia da execução (ID 123966405-pág.

2) que não foram aceitos pelo exequente. Foi expedido o mandado de penhora. Os bens não foram aceitos pelo exequente, tendo sido requerida a substituição dos bens penhorados pelos veículos por ela indicados (ID 124067797-págs. 2/5-ID 124067799). Foi procedido o bloqueio de transferência dos mesmos. Posteriormente, foram designadas datas dos leilões dos veículos bloqueados. A executada informou que aderiu ao parcelamento.

Em manifestação, a exequente requereu a suspensão da execução (17/08/2005). Em 02/07/2008, a exequente informa que o parcelamento foi rescindido, requerendo a designação de datas para a realização de leilão dos veículos penhorados. Foi efetuado o auto de constatação e reavaliação dos veículos, tendo sido localizados apenas 2 (dois) veículos. Desta forma, a exequente requereu a avaliação da máquina enchedeira, a designação de leilão do veículo M.

Benz, a intimação do depositário Eder Edemir para depositar em juízo o valor dos bens que estavam sob sua guarda e que não foram localizados, e por fim, a expedição do mandado de constatação da empresa executada. O MM. Juiz a quo deferiu os pedidos, exceto no tocante ao pedido de designação do leilão do veículo M. Benz, pois foi determinado a atualização do valor do referido bem. Conforme certificado pelo Oficial de Justiça, a fábrica encontrava-se aparentemente abandonada, desabitada e inativa e colhendo informações nas imediações, todos informaram que as atividades foram encerradas há tempos e que está fechada (ID 124084536 - Pág. 7-01/12/2013).

Posteriormente, foi requerido pela exequente (ID 124084536 - Pág. 9/10), o redirecionamento da execução em face dos sócios gerentes, tendo em vista a constatação da dissolução irregular.

10. No caso, o pedido de redirecionamento do feito executivo somente surgiu a partir da ciência da exequente acerca da dissolução irregular em 01/12/2013. Ademais, não restou demonstrada a inércia por parte da exequente. Assim, não há como reconhecer a ocorrência da prescrição para o redirecionamento do feito.

IV. Dispositivo e tese

11. Agravo de instrumento improvido. Tese de julgamento: "1. A exceção de pré-executividade não é o meio inadequado para exclusão do polo passivo da execução fiscal quando houver necessidade de dilação probatória;

2. O prazo de cinco anos para o redirecionamento da execução fiscal em face de terceiros inicia-se com a constatação de atos inequívocos que inviabilizem a satisfação do crédito.” Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 135. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019 (Tema 444). A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votou a Des. Fed. LEILA PAIVA. Vencido o Des. Fed. WILSON ZAUHY que conhecia em parte do agravo de instrumento para, na parte conhecida, lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão agravada e determinar a exclusão dos agravantes EDER EDEMIR CHIAROTTI e FLAVIO HITIRO MIURA do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador.

Condenava a UNIÃO (Fazenda Nacional) a pagar honorários advocatícios com base no artigo 85, parágrafo 8º, do CPC, no montante de R$ 9.526,76 (nove mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e seis centavos). Fará declaração de voto o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausente, justificadamente, por motivo de licença saúde, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCELO SARAIVA Relator

Órgão

Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

Classe

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Destinatário

EDER EDEMIR CHIAROTTI

Advogado

FABIO APARECIDO GEBARA (OAB 115521/SP)

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