PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5023698-60.2020.4.03.6100 / 2ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: J. B. D. M. Advogado do(a)
AUTOR: VALDEMIR LUCENA DE ARAUJO - SP192344 REU:
C. R. D. M. D. E. D. S. P.,
C. F. D. M. Advogados do(a) REU: ADRIANA TEIXEIRA DA TRINDADE FERREIRA - SP152714, OLGA CODORNIZ CAMPELLO CARNEIRO - SP86795, TOMAS TENSHIN SATAKA BUGARIN - SP332339 Advogados do(a) REU: FRANCISCO ANTONIO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA - DF15776, JOSE ALEJANDRO BULLON SILVA - DF13792, TURIBIO TEIXEIRA PIRES DE CAMPOS - SP214770-A S E N T E N Ç A
Vistos, etc. Trata-se de ação sob o rito ordinário, com pedido de antecipação da tutela, através do qual o Autor pretende a anulação da penalidade imposta através do procedimento administrativo individualizado na inicial, sob a fundamentação de ter ocorrido a prescrição e a violação ao direito à ampla defesa. A antecipação da tutela foi deferida (doc. 42619557). Regularmente citados, os réus apresentaram contestações alegando a legalidade do procedimento administrativo disciplinar e do ato de sua instauração.
Nas réplicas o Autor reitera os termos da inicial. Instados a se manifestar sobre a produção de provas, o Autor protestou pela produção de prova testemunhal, tendo desistido posteriormente (doc. 253421462) e os Conselhos Regional e Federal pelo julgamento antecipado da lide.
É o relatório.
Fundamento e decido. Inicialmente, cabe afastar a alegação de prescrição, trazida pelo autor. Analisando-se a cópia do procedimento administrativo anexado pelas partes, pode ser verificado que, apesar de o trâmite total ter levado aproximadamente dez anos, não houve lapso temporal, entre as fases, maior de cinco anos, obedecendo-se o andamento razoável para que os fatos fossem cuidadosamente analisados e oportunizadas as manifestações e produções de provas.
Ultrapassada a prejudicial, passo ao exame do mérito. Pretende o Autor, através da presente, questionar a penalidade imposta através do procedimento administrativo mencionado nos autos, afirmando, inicialmente, a ocorrência da prescrição e, ainda, violação ao princípio da ampla defesa, tendo em vista a ordem de oitiva das testemunhas, no procedimento administrativo. Argui, ainda, a extinção do processo criminal.
As partes juntaram documentação, com as cópias do processo administrativo. Inicialmente, deve ser ressaltada a impossibilidade de interferência, do Poder Judiciário, nas decisões emitidas em procedimento administrativo no qual foi observado o devido processo legal. Vejamos. “Permitido é ao Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. (. . .).
O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador, por arbítrio ilegítimo do Juiz.”(Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 15ª edição, editora Revista dos Tribunais, 1990, p.590).
Portanto, o que deve se verificar no presente é o cumprimento, pela administração, dos procedimentos legais para a aplicação da penalidade e, especificamente, a efetivação do princípio da ampla defesa no referido processo administrativo. No caso em análise, o Autor afirma que a determinação de extinção do feito criminal por prescrição determinaria a prescrição também da pena administrativa. Equivocado referido entendimento.
São bastante diferentes as condutas tipificadas e as conseqüências derivadas destas quando se comparam os crimes previstos no Código Penal e as condutas disciplinadas em procedimento administrativo disciplinar, somente tendo efeito a decisão tomada no processo criminal quando o acusado é inocentado em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos, haja vista a extinção pela prescrição da pena.
Além disso, verifica-se, analisando os autos e os documentos juntados, tanto pela parte autora quanto pelo Réu - especificamente a cópia do procedimento administrativo -, que não procede a alegação de ofensa à ampla defesa, uma vez que antes da portaria instauradora do procedimento administrativo, houve notificação ao acusado para que apresentasse defesa e provas, sendo-se permitido o acesso aos termos da representação e documentos que a acompanharam.
Ensina a doutrina (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, editora Atlas, 3ª edição, 1992, São Paulo, p.351/352), que: “O processo (administrativo disciplinar) desenvolve-se nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão. O processo tem início com despacho da autoridade competente, determinando a instauração, assim que tiver ciência de alguma irregularidade; ela age ‘ex officio’, com fundamento no princípio da oficialidade. . . .
Determinada a instauração e já autuado o processo, é este encaminhado à comissão processante, que o instaura, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infração de que são acusados, com descrição sucinta dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos. . . . A instrução rege-se pelos princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa. com base no primeiro, a comissão toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade.
O princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado a oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas. Concluída a instrução, deve ser assegurado o direito de ‘vista’ do processo e notificado o indiciado para apresentação de sua defesa. Embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes à instauração e à instrução do processo já tem em vista propiciar a ampla defesa ao servidor.
Nesta terceira fase, deve ele apresentar razões escritas, pessoalmente ou por advogado de sua escolha; na falta de defesa, a comissão designará funcionário, de preferência bacharel em direito, para defender o indiciado. A citação do indiciado deve ser feita antes de iniciada a instrução e acompanhada de cópia de portaria para permitir-lhe pleno conhecimento da denúncia. (. . .). Terminada a defesa, a comissão apresenta o seu relatório. (. . .) A fase final é a de decisão.” No caso sob exame todos esses itens foram cumpridos, não restando qualquer dúvida que foi respeitado o direito à ampla defesa do acusado, podendo-se perceber, através das cópias juntadas com a inicial e com a contestação do Conselho Regional de Medicina, que houve abertura de oportunidade de defesa, acompanhamento, contraditório e recurso.
Ressalte-se, ainda, que a ordem de oitiva das testemunhas, tal como ressaltado pelo requerido, obedeceu à norma vigente à época dos fatos: Aduz o Autor desconformidade com o artigo 400 do Código Penal, uma vez que foi ouvido em 09/04/2015 antes de todas as testemunhas de defesa, inclusive das testemunhas de acusação, o que prejudicou sua defesa na medida em que falou nos autos antes das testemunhas arroladas pela acusação.
De fato, as datas mencionadas pelo Autor estão corretas, uma vez que estas oitivas se deram quando da vigência do Código de Processo ético-profissional anterior (Resolução CFM nº 2023/13) que previa a oitiva das partes antes das testemunhas. JÁ o atual Código de Processo Ético-profissional (Resolução CFM nº 2145/16) alterou esta ordem, passou a vigorar a partir de 27/01/2017, portanto, após estas oitivas terem sido realizadas.
O depoimento do Autor e as oitivas das testemunhas foram realizados, portanto, sob a vigência do Código de Processo Ético-Profissional então em vigor, previsto na Resolução CFM nº 2.023/13. Assim, para tais atos não se aplicou o disposto na Resolução CFM nº 2.145/16, que aprovou o Código de Processo Ético-Profissional atual e que entrou em vigor em 26/01/2017, conforme disposto em seus art. 127 e 128 a seguir transcritos: “Art. 127.
À sindicância e ao PEP em trâmite será aplicado, de imediato, este novo Código de Processo Ético-Profissional (CPEP), sem prejuízo da validade dos atos processuais já realizados sob a vigência do código anterior. A norma processual não retroagirá. Art. 128. Este Código de Processo Ético-Profissional (CPEP) entrará em vigor após decorridos 90 (noventa) dias, a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico do CFM, revogando as Resoluções CFM nº 1.967/2011, nº 1.987/2012, nº 2.066/2013, nº 2.023/2013 e as demais disposições contrárias.” Desta forma, considero como válido e regular o procedimento efetuado para apuração de sua falta, não merecendo o mesmo ser anulado, sendo legítimo todo o procedimento, inclusive a portaria que determinou a instauração.
Portanto, julgo improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e casso a antecipação de tutela concedida. Custas na forma da lei. Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, a ser pago pelo autor aos advogados dos réus, na proporção de 5% para cada. P.R.I. São Paulo, data de registro no sistema. ROSANA FERRI Juíza Federal
