ALBERTO DAUDT DE OLIVEIRA (OAB 107218/SP), RACHEL GOMES DA ROCHA (OAB 131453/RJ)
TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134) Nº 5024674-15.2020.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
REQUERENTE: PROMON INTELLIGENS ESTRATEGIA E TECNOLOGIA LTDA. Advogados do(a)
REQUERENTE: ALBERTO DAUDT DE OLIVEIRA - SP107218-A, RACHEL GOMES DA ROCHA - RJ131453
REQUERIDO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A - TIPO C
Vistos PROMON INTELLIGENS ESTRATÉGIA E TECNOLOGIA LTDA ajuizou esta Ação em face da FAZENDA NACIONAL, com pedido de tutela antecipada antecedente para declarar os débitos objeto do processo administrativo nº 10314.007028/2004-20, garantidos por anexa Apólice de Seguro Garantia (ID 43592577), com o objetivo de obter certidão de regularidade fiscal e evitar restrições de crédito (ID 43592191). Anexou documentos (id 43591328 a 42870172).
Foi deferida a liminar para declarar garantidos os débitos objeto do PA supracitado, determinando-se a anotação da garantia pelo setor competente da RFB e da PGFN (id 43640246). Citada, a União informou que a decisão foi cumprida, anexando extrato dos débitos (id 44223217). Contudo, requereu a intimação da Requerente para juntar Certidão de Regularidade da Seguradora perante a SUSEP, bem como comprovante de registro da apólice junto à SUSEP (id 44223211).
A Requerente providenciou a juntada dos documentos solicitados (id 47958816). Posteriormente, informou que providenciou endosso da respectiva apólice nº 054952020005407750002618, emitida pela Zurich Minas Brasil Seguros, a fim de constar o número da Execução Fiscal nº 5000504-42.2021.4.03.6182 e respectivas CDA’s, bem como a atualização do valor do débito segurado para o mês de abril de 2021 (id 52905775).
Anexou documentos (id 52905796 a 52906752). É O
RELATÓRIO.
DECIDO. O direito à antecipação de garantia de futura Execução Fiscal é reconhecido de forma pacífica na jurisprudência, consoante tese firmada em recurso repetitivo do STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. -C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.
4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.
5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.
6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão. (...)
10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) Contudo, o ajuizamento da execução fiscal referente aos débitos que se pretende acautelar acarretou a perda do objeto ou superveniente ausência de interesse processual na presente demanda.
Isso porque a questão da garantia passa aos autos da execução, cujo juízo passou a ser o competente para deliberar sobre a regularidade e suficiência da garantia, condição para emissão de certidão de regularidade fiscal (art. 206 do CTN). Sobre o tema: “MEDIDA CAUTELAR (OFERECIMENTO DE GARANTIA ANTECIPADA - CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA - A DÉBITO A SER EXECUTADO). EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (CARÊNCIA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR), FACE À POSTERIOR PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL.
SUCUMBÊNCIA QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA AO PODER PÚBLICO, PORQUANTO O AUTOR É DEVEDOR DO FISCO QUE TEM O PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO.
1. Uma vez informado nos autos o ajuizamento da execução fiscal, resta configurada a carência superveniente do interesse processual em ação cautelar para oferta de garantia em vistas a futura execução, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito nos termos do disposto no art. 485, VI, do CPC/15.
2. [...].”(destaquei) (AC 00032939220164036144, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/07/2017). Assim, eventuais alterações na apólice de seguro para fazer constar do número da inscrição em Dívida Ativa, bem como o número da execução, será objeto de análise naqueles autos. No mais, trata-se de demanda em que não há sucumbência, pois a garantia antecipada dos débitos é medida que interessa a ambas as partes, em maior medida à Requerente, que não pode aguardar o ajuizamento da Execução Fiscal, cujo prazo prescricional é de cinco anos, para garantir a dívida e assim obter certidão de regularidade fiscal.
Nesse sentido: “PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ARTIGO 462 DO CPC/1973. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE.
1. Medida cautelar ajuizada com o objetivo de oferecer fiança bancária para garantia de débito inscrito em Dívida Ativa, em antecipação à penhora a ser realizada em futuro executivo fiscal, possibilitando, desse modo, a obtenção de certidão de regularidade fiscal.
2. Processado o feito, com o deferimento do pleito liminar, houve a citação da União Federal que, expressamente, não se opôs ao pleito, nos termos da Portaria PGFN n 294/2010, sendo certo, ainda, que, posteriormente, e antes do advento da sentença ora recorrida, a requerente peticionou informando a distribuição da execução fiscal correspondente ao débito discutido nestes autos, requerendo o desentranhamento da carta de fiança oferecida nestes autos para juntada no feito executivo.
3. Deferido o desentranhamento da carta de fiança bancária, sobreveio, ato contínuo, o provimento vergastado, que extinguiu o feito, sem apreciação do mérito, ante a perda do objeto da presente ação, considerando a distribuição da execução fiscal e juntada da carta de fiança naqueles autos, consolidando situação jurídica diversa daquela existente quando da propositura deste feito. Não houve a condenação da requerida em honorários advocatícios, ante a ausência de contrariedade.
4. Nenhum reparo há a ser feito no provimento vergastado, na medida em que, com a distribuição da execução fiscal antes da prolação da sentença recorrida, esvaiu-se o objeto desta medida cautelar - oferecimento de fiança bancária em antecipação de penhora a ser procedida em futura execução fiscal -, motivo pelo qual perfeitamente aplicáveis as disposições do artigo 462 do CPC/1973, vigente à época, segundo as quais "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença."
5. Certo, ademais, que houve o desentranhamento da carta de fiança bancária oferecida nestes autos, a pedido da própria requerente e antes do advento da sentença, de modo que não se mostraria razoável falar em procedência do pedido, como pretendido pela apelante, considerando que o débito não mais se encontrava garantido nestes autos por ocasião do seu julgamento. Destarte, equivocado o argumento da apelante no sentido da impossibilidade da extinção do feito sem apreciação do mérito pelo fato de a garantia ofertada se converter em penhora nos autos principais.
6. Extrai-se da irresignação que a apelante objetiva, em verdade, ver a requerida condenada nas verbas de sucumbência, como que se a resolução, ou não, do mérito tivesse alguma relação na apuração do ônus da sucumbência. De fato, ao contrário do que entende a apelante, mesmo naqueles casos em que não há a resolução meritória, é possível a condenação nas aludidas verbas sucumbenciais. Em hipóteses tais a responsabilidade é aquilatada com base no princípio da causalidade, devendo ser condenada ao pagamento a parte que deu causa ao ajuizamento do feito.
7. Na espécie, não se pode dizer que a Fazenda Nacional deu causa ao ajuizamento do feito, na medida em que não incorreu em qualquer ilegalidade. Com efeito, constituído o crédito tributário, o Fisco tem o prazo de 5 (cinco) anos para cobrá-lo, nos termos do artigo 174 do CTN, sob pena de prescrição, de modo que não se pode dizer que a autoridade fiscal tenha incorrido em ilegalidade pelo fato de não ter ajuizado o executivo fiscal logo depois da constituição do crédito tributário ou da sua inscrição em dívida ativa.
8. O fato de a impetrante pretender, através desta medida cautelar, garantir o seu débito antes mesmo do ajuizamento do executivo fiscal não leva à conclusão de que tenha havido qualquer ato ilegítimo praticado pela parte requerida.
9. Conforme alhures mencionado, não houve, in casu, pretensão resistida, na medida em que a Fazenda não se opôs ao pedido, motivo pelo qual incogitável falar-se na sua condenação ao pagamento das verbas de sucumbência. Precedentes do
C. STJ e deste Tribunal.
10. A condenação da União Federal ao pagamento das verbas honorárias somente se justificaria acaso ela tivesse oposto resistência ao pleito, o que, conforme alhures mencionado, não ocorreu.
11. Apelação improvida.” (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2040360 - 0003286-50.2012.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 19/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2017 ) (Destaquei) Além disso, cabe ressaltar que não houve resistência à antecipação da garantia, tanto que a Requerida cumpriu a decisão liminar e sequer contestou a ação, limitando-se a apontar a ausência da juntada de Certidão de Regularidade da Seguradora perante a SUSEP, bem como comprovante de registro da apólice junto à SUSEP.
Assim, é certo que a Requerida não pode ser penalizada por não ter ajuizado a Execução Fiscal no prazo pretendido pela Requerente, já que dispõe de prazo quinquenal para cobrança judicial. Corrobora esse entendimento o seguinte julgado E.TRF3: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR. ANTECIPAÇÃO DE PENHORA. SEGURO-GARANTIA. HONORÁRIOS.
1. Pelo princípio da causalidade (Súmula 303/STJ), é indevida a condenação sucumbencial do Fisco em ação cautelar que tem como objeto tão-somente antecipar penhora de futura execução fiscal, considerando-se que a causa da demanda é a própria inadimplência da autora.
2. Como o ordenamento jurídico tem uma pretensão à racionalidade, já que objetiva controlar o comportamento de pessoas mediante produção de expectativas normativas, não pode conceder um direito - prazo para ajuizamento da execução fiscal - e, concomitantemente, penalizar seu uso (REsp 1703125/SP, DJe 19/12/2017).
3. Adicionalmente, o seguro-garantia foi recusado pela Fazenda em razão de cláusula que previa a isenção de responsabilidade em havendo alteração consensual das obrigações garantidas, sem prévia anuência da seguradora - o que poderia englobar a adesão a parcelamento fiscal.
4. Havendo alteração contratual para supressão dessa disposição, posteriormente à contestação, é ilógico considerar vencedora a parte autora que está em erro apenas porque a mesma reconhece tal e procede à retificação de seus atos.
5. Apelação provida.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2189177 - 0026519-80.2014.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 04/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018)
Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo, sem apreciação de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Custas recolhidas (id 43639450), cabendo complementação em caso de recurso, nos termos do art. 14, II, da Lei 9.298/96. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades, arquive-se, com baixa na distribuição.
