PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 Nº 5024782-87.2025.4.03.0000 RELATOR: LEILA PAIVA MORRISON AGRAVANTE: MENU MODERNO ARMAZENS GERAIS FRIGORIFICOS LTDA ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: LEONARD BATISTA - SP260186-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos por MENU MODERNO ARMAZÉNS GERAIS FRIGORÍFICOS EIRELI, contra o v. acórdão proferido pela E. Quarta Turma desta Corte, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.
INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA. CUMULAÇÃO LEGÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo de instrumento interposto em execução fiscal contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, na qual se alegou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa sob o fundamento de suposta cobrança indevida decorrente da inclusão dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a ilegalidade da cumulação de multa moratória e juros de mora.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.HÁ três questões em discussão: (i) definir se é possível discutir, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade da CDA fundada na alegação de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) estabelecer se a CDA preenche os requisitos legais de validade e se restou afastada sua presunção de certeza e liquidez; e (iii) determinar a legalidade da cumulação de juros de mora e multa moratória.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3.A exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria arguida for de ordem pública e puder ser conhecida de ofício, desde que prescinda de dilação probatória, conforme entendimento consolidado do STJ em recurso repetitivo e na Súmula 393.
4. A alegação de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS exige a verificação concreta da composição da base de cálculo e da apuração do crédito tributário, o que demanda produção de prova e inviabiliza o exame pela via estreita da exceção de pré-executividade. 5.A tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69), relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica por analogia à hipótese de inclusão do ISS, cuja controvérsia permanece submetida à repercussão geral e não é aferível de plano. 6.A Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita e contém os requisitos exigidos pelo artigo 202 do CTN e pelo artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980, gozando de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade não ilidida pela parte agravante.
7. Eventuais irregularidades formais no título executivo não ensejam sua nulidade na ausência de demonstração de prejuízo ao exercício da ampla defesa. Precedentes do STJ. 8.É legítima a cumulação de juros de mora e multa moratória, por possuírem naturezas jurídicas distintas, encontrando amparo na legislação de regência e na jurisprudência pacífica do STJ. 9.A taxa SELIC é índice válido para a atualização dos débitos tributários, abrangendo correção monetária e juros de mora, não havendo violação a preceito constitucional ou legal.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE 10.Recurso desprovido. Tese de julgamento: A exceção de pré-executividade é inadequada para discutir a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando a controvérsia demanda dilação probatória.A CDA regularmente inscrita e que observa os requisitos legais goza de presunção de certeza e liquidez, somente afastável por prova inequívoca do contribuinte.É legítima a cobrança cumulada de juros de mora e multa moratória nos débitos tributários, por possuírem naturezas e finalidades distintas.
Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 161, § 1º, 202, 203 e 204; Lei n. 6.830/1980, art. 2º, §§ 5º e 6º; Lei n. 8.981/1995, art. 84; Lei n. 9.065/1995, art. 13; CR/1988, art. 192, § 3º (revogado); Súmula Vinculante nº 7/STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22.04.2009 (repetitivo); STJ, Súmula 393; STF, RE n. 574.706/PR (Tema 69); STJ, AgInt no AREsp n. 2.450.867/MT, Rel.
Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 18.03.2024; TRF 3ª Região, AI n. 5005047-05.2024.4.03.0000, 4ª Turma, j. 20.06.2024; AI n. 5021843-71.2024.4.03.0000, 3ª Turma, j. 18.10.2024.” Sustenta a parte embargante que o acórdão padece de omissão, “ao deixar de enfrentar o argumento nuclear da insurgência, qual seja: a de que a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do Pis e da Cofins consubstancia matéria exclusivamente de direito, cuja apreciação prescinde da análise de documentos fiscais”.
Aduz a ocorrência de obscuridade no v. acórdão, ao condicionar a apreciação da tese à necessidade de dilação probatória. Alega que “a obscuridade decorre da contradição intrínseca em exigir prova de fatos, tais como notas fiscais ou escrituração contábil, para o deslinde de uma controvérsia que é puramente de direito.” Pretende que “seja sanada a obscuridade apontada, explicitando-se como se compatibiliza a pendência de julgamento de matéria constitucional com repercussão geral com a afirmação de certeza e liquidez da CDA.” Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Prequestiona a matéria para o fim de interposição de recurso à instância superior. A parte embargada, intimada para apresentar impugnação aos embargos de declaração, pugnou pela manutenção do julgado.
É o relatório. stm
VOTO
A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.
No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos. Constam da decisão embargada os seguintes fundamentos que afastam a pretensão da embargante: “Inicialmente, no que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o
C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
Eis a ementa do v. acórdão: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22/4/2009, DJe 4/5/2009.) No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do
C. STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (STJ, Primeira Seção, DJe 07/10/2009). Assim, a exceção de pré-executividade, sendo via especial e restrita, só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito, cujas alegações não demandem dilação probatória.
Com efeito, o cerne da questão trazida a juízo diz respeito à composição da base de cálculo, se legítima a inclusão ou não dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, ao analisar o RE 1.233.096, o Pretório Excelso reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1067/STF), o qual se encontra pendente de julgamento, in verbis:
EMENTA
Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição ao PIS. COFINS. Inclusão em suas próprias bases de cálculo. Repercussão geral reconhecida.
1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.
2. Repercussão geral reconhecida. (RE 1233096 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 06-11-2019 PUBLIC 07-11-2019) Ainda, não há como estender os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) para o presente caso, já que a hipótese de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não está abrangida na referida tese.
No caso em tela, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no artigo 2º, §5º, da Lei n. 6.830/1980 e no artigo 202 do Código Tributário Nacional. Acerca das informações a serem necessariamente indicadas em termo de inscrição da dívida ativa, estabelece o artigo 202 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Por sua vez, depreende-se do artigo 2º, §§5º e 6º, da Lei n. 6.830/1980, que a Certidão de Dívida Ativa, apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional, deverá conter os seguintes requisitos: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. Nada obstante, consoante entendimento assente perante o
C. STJ, a existência de meras irregularidades formais não tem o condão de ocasionar a nulidade da CDA, quando, conhecida a exação, seja possível ao contribuinte o exercício da ampla defesa, a quem, portanto, caberá a demonstração de eventual prejuízo suportado. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. VÍCIOS FORMAIS NO TÍTULO EXECUTIVO.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PARA DEFESA.
ACÓRDÃO
EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO
RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal relacionados à nulidade da certidão de dívida ativa originada de multa de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais). Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para reconhecer a legalidade do crédito constante na certidão de dívida ativa. Nesta Corte, a presidência conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial.
II - A Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.767.027/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 1º/7/2021; AgInt no REsp 1.532.989/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe 20/11/2020.
III - Verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea a, que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ.
IV - Incide a Súmula n. 83 do STJ, haja vista que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não há nulidade a viciar a CDA eis que, de acordo com o declarado no acórdão do Tribunal a quo, é possível o conhecimento da exação cobrada, tendo ensejado ao executado o exercício da ampla defesa. Eventuais falhas formais não afetam a validade do título se não redundarem prejuízos para a defesa.
Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.833.673/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021; AgRg no AR Esp 64.755/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira TurmA, DJe de 30/3/2012; REsp 760.752/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 2/4/2007, p. 237; R Esp 271.584/PR, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 5/2/2001, p.
80. V - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp n. 2.450.867/MT, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. CDA. VALIDADE. AMPLA DEFESA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. REQUISITOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A alegação genérica de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, desacompanhada de causa de pedir suficiente à compreensão da controvérsia e sem a indicação precisa dos vícios de que padeceria o acórdão impugnado, atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STF.
2. "[....] a nulidade da CDA não deve ser declarada à vista de meras irregularidades formais que não têm potencial para causar prejuízos à defesa do executado, visto que o sistema processual brasileiro é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas" (AgInt no REsp n. 1.833.673/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/09/2021, DJe de 16/09/2021.)
3. A verificação acerca do preenchimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida (CDA), inclusive a respeito de suposta ausência de cálculo quanto à forma como se chegou aos valores consolidados, pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.854.930/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 16/6/2023) E, no âmbito desta E. Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. ARTIGOS 202 DO CTN E 2º, §§5º e 6º, DA LEI Nº 6.830/80, OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. - A CDA observou os requisitos previstos nos artigos 202 do CTN e 2º, §§5º e 6º, da Lei n.º 6.830/80, razão pela qual é de ser reconhecida a sua validade. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018667-21.2023.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 31/10/2023, Intimação via sistema DATA: 07/11/2023) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. -No caso dos autos, constato que o número do processo administrativo que dá origem aos débitos ora exigidos se encontram no campo “Origem da Dívida”.
Ademais, o fundamento legal para a aplicação da multa administrativa está igualmente destacado no título executivo. - Acerca da indicação do livro e da folha de inscrição, a jurisprudência entende que a sua simples ausência constitui defeito formal que não prejudica a defesa do executado nem invalida o título. - Não há que se falar, destarte, em nulidade (artigo 203 do Código Tributário Nacional) pela falta desses dados.
Portanto, as informações constantes da CDA são suficientes para evidenciar sua legalidade, visto que dotada de liquidez, certeza e exigibilidade, consoante os artigos 2º, §§ 5º e 6º, e 3º da LEF. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005477-30.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA, julgado em 17/02/2021, Intimação via sistema DATA: 04/03/2021) Assim sendo, a análise das alegações da parte agravante implica necessariamente dilação probatória e submissão ao contraditório, o que inviabiliza seu conhecimento na via estreita da exceção de pré-executividade.
Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA NÃO DEMONSTRADA. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA HÍGIDA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706/PR. MODULAÇÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO DESPROVIDO. - Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do
C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras. - Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. - A certidão da dívida ativa regularmente inscrita os termos do art. 2º da LEF e 202 do CTN, não demonstrada pela excipiente a nulidade do título. - A questão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão. - Assim, ainda que tivesse sido incluído o ISS na mencionada base de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede. - A taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso.
STJ, Recurso Especial Repetitivo REsp nº 879.844/MG. - A incidência da Taxa SELIC para atualização de débitos tributários em atraso é legítima e não viola à Constituição Federal. Jurisprudência do STF. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005047-05.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2024, Intimação via sistema DATA: 27/06/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO TÍTULO. INCLUSÃO DO ISS e PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AFERIÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Cinge-se a questão dos autos acerca da pertinência de apreciação e acolhimento de Exceção de Pré-Executividade, onde se alegam questões que demandam dilação probatória. 2.Admitida em nosso direito, por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo, e que pode ser utilizada desde que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.
Inteligência da Súmula 393/STJ.
3. Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.
4. Ainda que se tenha possível a alegação de inconstitucionalidade do tributo na via da exceção de pré-executividade, inviável, no caso, a sua apreciação, pois não há como aferir as receitas utilizadas pelo contribuinte para a composição da base de cálculo da exação. Deveras notório, ainda, que o crédito tributário consolidado em execução foi regularmente declarado pela agravante, ao seu tempo e modo, conforme atestam as certidões de dívida ativa. 5.Em que pese a existência de tese jurídica favorável aos contribuintes (quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), em se tratando de execução fiscal, é imprescindível que o executado ao arguir a nulidade do título executivo que pretende ver reconhecida, traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto, evidenciando a inadequação da exceção de pré-executividade. 6.Tem-se unificado o entendimento de que a veiculação da matéria em exceção de pré-executividade não é adequada quando considerada a necessidade de que se abra necessária dilação probatória de modo a quantificar a parcela inexigível, a qual, inclusive, no mais das vezes é controvertida entre as partes. 7.Aplicada a tese firmada pelo STF no RE 574.706, a União Federal deverá proceder ao recálculo da dívida, oportunidade em que deverá ter à sua disposição a comprovação do recolhimento indevido e o montante de ICMS que compôs a base de cálculo.
Ou seja, serão necessários documentos aptos a demonstrar quais receitas compuseram a dívida/base de cálculo das exações para, só então, realizar-se a devida adequação/recálculo, procedimento vedado na via estreita da exceção de pré-executividade.
8. Esse entendimento se aplica aos requerimentos relativos à exclusão do ISS e do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo. 9.Na hipótese dos autos, as CDA's apenas indicam o número das inscrições e os valores globais cobrados, não sendo possível constatar, de plano, se houve efetivamente a tributação tida como indevida pela agravante, de modo que a matéria suscitada exige dilação probatória, não havendo elementos suficientes para se aferir a inexigibilidade dos valores cobrados.
Por não comportar discussão em sede de exceção de pré-executividade, demanda exame a ser realizado em sede de embargos à execução, que possuem cognição ampla.
10. Dessa forma, não se identifica motivo para a suspensão da execução fiscal ou a realização de recálculo das inscrições, ficando mantida a decisão agravada.
11. Agravo de instrumento não provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021843-71.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 18/10/2024, Intimação via sistema DATA: 24/10/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA
69. NÃO APLICAÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. Prejudicado o agravo interno, tendo em vista o julgamento do mérito do agravo de instrumento. A exceção de pré-executividade , admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 3.A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.
Cumpre ressaltar a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 4.O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) 5.Tal entendimento não pode ser aplicado, por analogia, ao ISS, considerando que a questão acerca da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda está submetida, através do Tema 118, RE 592.616, à repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, não sendo matéria aferível de plano, em sede de exceção de pré-executividade. 6.Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009289-75.2022.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 26/04/2024, DJEN DATA: 02/05/2024) Noutro giro, é possível a cobrança cumulada de juros de mora e multa moratória, eis que não se confundem, sendo o primeiro destinado à recomposição do capital pelo atraso do pagamento, enquanto a multa tem finalidade punitiva em razão do inadimplemento da obrigação tributária pelo contribuinte, e sua exigência decorrente de previsão expressa no artigo 84 da Lei n. 8.981/1995.
Os juros de mora são fixados conforme previsto no inciso I do citado normativo, com a alteração introduzida pelo artigo 13 da Lei n. 9.065/1995, segundo o qual "serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente." Nos termos da Súmula Vinculante n. 7/STF, a limitação dos juros prevista no § 3º do artigo 192 da Constituição da República (CR), por ser norma de eficácia limitada, não era autoaplicável, vejamos: Súmula Vinculante nº
7 - A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar. Portanto, a cobrança de multa moratória e juros de mora mostram-se em harmonia com a legislação aplicável à espécie. Nesse sentido seguem os julgados do
C. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE - CDA - REGULARIDADE - DESCRIMINATIVO DE DÍVIDA - SÚMULA 7/STJ - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - JUROS DE MORA - ART. 161, § 1º, CTN - AUSÊNCIA DE INTERESSE - MULTA DE MORA - LEGISLAÇÃO LOCAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - VÍCIO - INEXISTÊNCIA.
1. É desnecessária a formalização do crédito tributário por lançamento se já houve declaração do contribuinte nesse sentido. Precedentes.
2. Os fatos objeto da Certidão de Dívida Ativa foram declarados pelo contribuinte, sendo prescindível a produção de prova pericial. Precedentes.
3. Para a validade da CDA e da execução fiscal não se exige a presença de discriminativo da dívida, já que o título executivo contém todos os elementos para a aferição do quantum debeatur. Precedentes.
4. Ausência de interesse na discussão do índice de juros moratórios aplicáveis, em face de previsão idêntica a do art. 161, § 1º, do CTN em norma estadual.
5. A validade da incidência da multa moratória foi declarada à luz da legislação local, o que não autoriza juízo de valoração por esta Corte de Justiça, nos termos da Súmula 280/STF.
6. Inocorre violação ao art. 535, II, do CPC se a Corte local decide pormenorizadamente a lide, apreciando todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia.
7. São cumuláveis os encargos da dívida relativos aos juros de mora, multa e correção monetária.
8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.074.682/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/6/2009, DJe de 29/6/2009.) TRIBUTÁRIO . EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL . SALÁRIO-EDUCAÇÃO . CUMULAÇÃO DE MULTA COM JUROS MORATÓRIOS: POSSIBILIDADE . APLICAÇÃO DA UFIR . LEGALIDADE . FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SUMULA 282/STF.
1. Acórdão que, sequer implicitamente, manifestou-se sobre o art. 918 do
CC. Súmula 282/STF.
2. É legítima a cobrança de juros de mora cumulada com multa fiscal moratória. Os juros de mora visam à compensação do credor pelo atraso no recolhimento do tributo, enquanto que a multa tem finalidade punitiva ao contribuinte omisso.
3. Legalidade da aplicação da UFIR a partir de janeiro/1992. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp n. 836.434/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/5/2008, DJe de 11/6/2008.).” Com efeito, verifica-se que as alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 494 E 1.022 DO CPC/2015. PRINCÍPIO DA INVARIABILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS APTOS A ENSEJAR A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O art. 494 do estatuto processual consagra o princípio da invariabilidade ou da inalterabilidade dos provimentos jurisdicionais, segundo o qual é defeso ao órgão julgador alterar o conteúdo da sentença proferida, salvo para a correção de inexatidões materiais e de cálculo ou, ainda, por meio de embargos de declaração.
III - Viola os arts. 494 e 1.022 do CPC/2015 o acórdão que, ao apreciar embargos de declaração, procede ao reexame da causa e modifica o conteúdo da decisão embargada quando ausentes os vícios que fundamentam a oposição do recurso integrativo.
IV - Recurso Especial provido. (REsp n. 1.953.377/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 20/12/2022.) Consoante entendimento do STJ "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017). Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC. Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado desta E. Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc.
I), de omissão (inc.
II) ou erro material (inc. III). - No caso, o v. acórdão embargado não foi omisso. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela parte. - Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, uma a uma, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). - Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003452-25.2016.4.03.6115, Rel.
Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/06/2024, DJEN DATA: 27/06/2024) Transcrevo, por oportuno, o teor do artigo 1.025 do CPC: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO
ACÓRDÃO
EMBARGADO. INADMISSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC).
2. O referido recurso não tem por mister reformar o julgado, porquanto o seu escopo precípuo é dissipar contradições e obscuridades, tendo em vista que a atribuição de eventuais efeitos infringentes, quando cabível, é excepcional.
3. No caso em tela, não se apresentam os pressupostos legais para acolhimento dos embargos opostos, porquanto não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, do qual exsurge o exame das controvérsias apresentadas pelas partes, mediante a aplicação da disciplina normativa incidente à hipótese dos autos.
4. As alegações recursais denotam o intuito de rediscussão do mérito, diante do inconformismo com o resultado do julgamento, o que não se amolda às hipóteses que autorizam o cabimento dos embargos de declaração.
5. Ainda, o propósito de prequestionamento da matéria tampouco autoriza o acolhimento do recurso, por ausência dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC.
6. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Des. Fed. LEILA PAIVA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
LEILA PAIVA Relatora do Acórdão
