5026091-55.2020.4.03.6100

Órgão

6ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

FIC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS ELETRICOS LTDA

Advogado

CARLOS EDUARDO GARCIA ASHIKAGA (OAB 171032/SP)

Órgão

6ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

FIC INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS ELETRICOS LTDA

Advogado

CARLOS EDUARDO GARCIA ASHIKAGA (OAB 171032/SP)

Citada, a União Federal apresenta contestação ao ID nº 46118504. Aduz, preliminarmente, a ausência de documentos essenciais à propositura da ação, a suspensão do feito, até julgamento final do RE nº 574.706 e o respeito a modulação dos efeitos pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, sustenta, em suma, a legalidade da exação. Replica ao ID nº 55819441. A União manifesta-se ao ID nº 56068387, reconhecendo a procedência do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15.03.2017, bem como requer que seja afastada a condenação em verba honorária, nos termos do art. 19, §1º, inciso I, da Lei 10.522/2002, com a redação resultante da Lei 12.844/2013 e da Lei 13.874/2019.

Instadas (ID nº 98483055), as partes manifestam-se aos IDs nº 103333295 e nº 103996295. Vieram os autos à conclusão.

É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, constato o interesse processual da parte autora quanto ao pedido inicial, pois a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional somente, no curso da demanda, publicou o Parecer SEI n. 7698/2021/ME, o qual recomenda providências imediatas ao pleno exercício dos direitos dos particulares em face da posição adotada pelo E. STF. Passo a análise das preliminares. Prejudicado o pedido de suspensão do processo uma vez que já foi proferida decisão nos embargos de declaração, em 13/05/2021.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.365.095/SP, submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC, firmou a seguinte tese: a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

No caso, verifica-se que a autora objetiva a declaração da inexigibilidade da exação, pretendendo em tutela liminar a suspensão de sua exigibilidade. Não se constata na inicial pedido de repetição do indébito. Desta forma, afasto a preliminar de ausência de juntada de documentos essenciais à propositura da ação. Superadas as preliminares e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito.

Tendo em vista o teor da manifestação da União ao ID nº 58641596, nos termos do artigo 487, III, “a” do Código de Processo Civil, HOMOLOGO O RECONHECIMENTO DO PEDIDO formulado na ação, para declarar o direito da parte autora à exclusão do ICMS destacado das notas fiscais de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Condeno a parte ré ao ressarcimento das custas processuais. Deixo, contudo, de condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 19, §1, I, da Lei 10.522/02.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 496, §4º, II do CPC. P.R.I.C. SÃO PAULO, 15 de junho de 2022.

É o relatório. Passo a decidir. Recebo a petição de ID nº 43748011 como emenda à petição inicial. Para a concessão de tutela antecipada é necessária a demonstração dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o periculum in mora. A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I).

Até a vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, inclusive sem vínculo empregatício (artigo 195, I, “a”, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea “b”) e sobre o lucro (alínea “c”).

A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n° 7/1970, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n° 70/1991, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n° 1-1/DF; artigo 3º da Lei nº 9.715/1998). Posteriormente, a Lei n° 9.718/1998, pela qual foi convertida a Medida Provisória n° 1.724/1998, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°).

Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC nº 20/1998, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 390.840-5/MG, em 09.11.2005. Por fim, o § 1º foi revogado pela Lei nº 11.941/2009. Com a promulgação da EC n° 20/1998, foram editadas as Leis n°s 10.637/2002 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/2003 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n° 20/1998, para fins tributários, fixou-se uma sinonímia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional), faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica.

Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. Na medida em que a EC n° 20/1998 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou “faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e a base de cálculo respectiva como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado.

As empresas tributadas pelo regime da Lei n° 9.718/1998 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. JÁ as empresas tributadas pelo regime das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n° 20/1998.

Por se considerar que os valores do ICMS estão inseridos no preço da mercadoria, por força de disposição legal – já que é vedado o aparte de tal tributo do preço do bem, constituindo o destaque respectivo mera indicação para fins de controle – e da sistemática da tributação por dentro preconizada pelas Leis Complementares nº 87/1996 e 116/2003, construiu-se larga jurisprudência no sentido de que é legítima a inclusão dos valores do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Inclusive com base nas Súmulas nºs 68 (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS) e 94 (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL) do Colendo Superior Tribunal de Justiça. A discussão que há muito se tem travado nos órgãos do Poder Judiciário, e de forma unânime sustentada pelos contribuintes, reside no fato de que, ainda que incluídos no preço da mercadoria ou serviço, os valores do ICMS não constituem, efetivamente, qualquer tipo de receita em favor do contribuinte, quanto menos faturamento, na exata medida em que deverão ser vertidos aos cofres públicos.

Na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS. Assim, não há “receita” do contribuinte, mas mero ônus fiscal. Anoto que a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo dessas contribuições é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF (referente ao inciso I, do § 2º, do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998) e do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria da Ministra Carmem Lúcia, que, em julgamento realizado no dia 15.03.2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" Para o STF, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Ao finalizar o julgamento do RE, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Prevaleceu o voto da relatora, ministra Carmen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Vale ressaltar que o acórdão do RE 574706/PR ainda não transitou em julgado. Observo, todavia, que o tema já havia sido apreciado pelo Plenário do STF no RE 240785, sem repercussão geral, que teve o julgamento concluído em 2014. No caso, foi dado provimento ao recurso do contribuinte. A propósito, transcrevo trechos do voto que bem elucida a questão: A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro.

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento.

Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. (...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo. Mais adiante, assim manifestou-se o Ministro Relator, in verbis: Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. E, por fim, assim conclui o voto condutor: Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS.

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

A retomada do julgamento do RE acima foi em 08 de outubro de 2014, quando os Ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, num caso concreto, sem repercussão geral, garantindo a redução do valor cobrado. Vejamos: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001). Com o julgamento do Recurso Extraordinário 574706/PR, mantém-se, portanto, o pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa, e, em hipótese nenhuma, receita, entendimento que alcança também o PIS.

Estabelecido que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita bruta), e sendo o ICMS despesa, por certo, não poderá servir como elemento para majorar ou compor a base de cálculo das referidas exações em todas as hipóteses e não somente quando se tratar de substituição tributária. Assim, reconhecido pelo Plenário do Excelso STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela Impetrante.

Nesse sentido, reconheço o direito da impetrante para não admitir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A seu turno, na esteira da jurisprudência pacificada de nossos tribunais, a Fazenda Nacional houve por bem traçar alguns parâmetros a fim de avaliar qual seria, exatamente, a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS: o valor a recolher, o valor efetivamente pago pelo contribuinte ou o total destacado na nota fiscal.

Por intermédio da Solução de Consulta COSIT nº 13 de 18 de outubro de 2018, a administração fazendária fixou a orientação de que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições o valor relativo ao ICMS a recolher, tendo em vista a sistemática da não-cumulatividade, a qual prevê a compensação do devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores. No entanto, o raciocínio fazendário não merece prosperar.

Embora o contribuinte apenas recolha, de forma direta, a diferença positiva de ICMS, se houver, é certo que o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, como constitucionalmente delimitado pelo STF. De tal forma, para fins de determinação da base imponível da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser excluído o valor total de ICMS destacado na nota fiscal.

Presente, portanto, a verossimilhança das alegações autorais. Verifico, por sua vez, o perigo na demora do provimento jurisdicional definitivo, decorrente da sujeição da Autora de ter tolhido o seu direito já reconhecido por sentença transitada em julgado.

Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA para assegurar à Autora a exclusão do valor total de ICMS destacado na nota fiscal de saída da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, devendo a autoridade impetrada abster-se de aplicar a limitação trazida pela Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 no sentido de apenas excluir o valor do ICMS a recolher. Ressalvo às autoridades fazendárias todos os procedimentos cabíveis para constituição de seus créditos.

Cite-se. Observo que a questão debatida nesta ação versa sobre direitos indisponíveis, o que impede a autocomposição, nos termos do artigo 334, §4°, II, do Código de Processo Civil. Intimem-se.

Cumpra-se. SÃO PAULO, 19 de fevereiro de 2021.