5026524-25.2021.4.03.6100

A petição inicial veio acompanhada de documentos. A medida liminar foi indeferida. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (Id n.º 105446218), sustentando que as exclusões das bases de cálculo das contribuições devem estar previstas em lei, ficando patente, portanto, a falta de amparo legal à pretensão da impetrante de excluir PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo. A União Federal foi incluída no feito.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório, no essencial. Passo a decidir. Antes de se abordar o mérito propriamente dito, é de se ressaltar ser o mandado de segurança instrumento adequado para a solução da presente lide. Com efeito, a autoridade apontada na inicial é competente para praticar e revogar os atos tidos como coatores na petição inicial e, ainda, possui poderes para atender às determinações desse Juízo, o que evidencia sua legitimidade passiva.

Encontra-se igualmente presente o interesse de agir, na medida em que a parte impetrada, em suas informações, impugnou o direito invocado pela parte impetrante, o que evidencia a necessidade da medida judicial para garantir o direito líquido e certo alegado. Afasto, ainda, a preliminar de inadequação da via, eis não se tratar o objeto deste feito, de discussão de lei em tese, posto que a impetrante busca eximir-se de aumento indireto de exação, questionando a incidência dos efeitos concretos da legislação atacada sobre sua esfera patrimonial.

Passo ao exame do mérito: A tributação da receita bruta e do faturamento tem seus parâmetros na Constituição Federal, em seu artigo 195, inciso I, alterado pela EC n. 20/98, quando a base de cálculo passou a ser “a receita ou o faturamento”. Entende-se o conceito de receita é mais amplo ao conceito de faturamento. No entanto, ambos compreendem conceitos extremamente abertos, sem maior densidade normativa no balizamento do seu alcance.

Por essa razão, cabe à lei esta função, na definição das bases de cálculo dessas contribuições, tendo esta via normativa limites apenas nos princípios constitucionais, tributários e gerais, bem como no núcleo semântico das expressões “receita” e “faturamento”. Assim, uma vez atendida a razoabilidade, pautada nos parâmetros constitucionais, tem a lei liberdade para dispor acerca da composição do faturamento e da receita bruta, renda e lucro tributável.

Em resumo, tratamento da base de cálculo do PIS e da COFINS dá-se por lei ordinária, destacando-se as Leis Complementares n° 7/70 (PIS/Pasep) e n° 70/91 (COFINS) e as Leis n. 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04. Nessa esteira, não vislumbro razão à impetrante, pois as receitas provenientes da prestação de serviços constituem o conceito de faturamento ou receita bruta, nos termos delimitados pelas Leis de regência supramencionas, embora tais receitas sejam integradas por valores destinados a compor as despesas com tais contribuições.

Num regime de livre concorrência, a carga tributária será incorporada no preço e, evidentemente, será repassada ao adquirente. O valor dos tributos será apenas mais um item a compor o preço final do produto ou serviço, cujo repasse aos adquirentes decorre de decisão estratégica do fornecedor. Tal preço corresponde à receita proveniente da venda das mercadorias e prestação de serviços e representa a base de cálculo da COFINS, do PIS etc.

A empresa leva em consideração, nesse contexto, para a formação de seu preço, o IPTU sobre o imóvel onde exerce suas atividades, assim como as contribuições previdenciárias recolhidas sobre sua folha de salários, o imposto de renda, a contribuição social sobre o lucro líquido, até mesmo as próprias contribuições para o PIS/PASEP, COFINS etc. Não só o custo dos tributos como também os demais encargos a respeito de fornecedores repercutem no preço pago pelo consumidor, sem que daí se extraia qualquer ilegalidade.

Nesse contexto, acolher a tese da impetrante representaria excluir não só o valor destinado a custear o PIS e a COFINS, mas afastar quaisquer despesas tributárias, desvirtuando o conceito de faturamento. Faturamento não se confunde com o de renda ou lucro, vale dizer, não pressupõe a dedução de despesas, tributárias ou não, mas considera meramente as entradas, pouco relevando a parte delas destinada ao pagamento de contribuições ou qualquer outro fim não o acrescido ao patrimônio da empresa.

No mesmo sentido, não se pode invocar as razões jurídicas adotas pelo STF no julgamento do RE n° 574.706 (Tema n° 69), quando restou pacificada a inconstitucionalidade do ICNS sobre a contribuição ao PIS e da COFINS. A extensão do entendimento acima para outras bases de cálculo, não as especificadas no mencionado precedente, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos/contribuições, significa alargar os limites do precedente a casos não semelhantes.

Trata-se do chamado “cálculo por dentro” das contribuições. A incidência do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo foi admitida desde a instituição dos tributos. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n° 214, já se manifestou pela constitucionalidade do cálculo por dentro, quando julgou a inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS – o ICMS por dentro”, tendo sido fixada a seguinte tese: “I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo;

II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários;

III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.” O Tribunal Regional Federal da Terceira Região tem se posicionado pela constitucionalidade do PIS/COFINS sobre sua própria base de cálculo. Neste sentido, trago os seguintes precedentes: “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RECURSO IMPROVIDO. As contribuições em questão se vinculam especificamente à obtenção de receita.

Sucede que no conceito de receita bruta está compreendida a receita total decorrente das atividades da pessoa jurídica, inclusive os tributos sobre ela incidentes, consoante previsto no art. art. 12, § 1º, III do Decreto-Lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014. A incidência do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo foi admitida desde a instituição dos tributos pelas Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003; é regra expressa no ordenamento positivo nacional por força do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

A constitucionalidade do “cálculo por dentro”, isto é, em que um tributo tem a si mesmo na sua base de cálculo, já foi resolvida definitivamente pela Suprema Corte, no julgamento do RE 212.209/RS (Redator para o acórdão o Ministro NELSON JOBIM, julgado 23.6.1999; DJ de 14.02.2003). Na oportunidade, o plenário do STF decidiu que não há nenhuma inconstitucionalidade na inclusão do valor do tributo na base de cálculo de tributo.

Cuidava-se, na espécie, do tema da inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS – “o ICMS por dentro”. O assunto nada tem a ver com o Tema 69 do STF, que apreciou tributação diversa; o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

Trata-se de tributação direta, em que o contribuinte não é mero depositário de valores alheios que apenas “circulam”. No ponto, há tempos o STJ já se pronunciou sobre a efetiva possibilidade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

Ainda: REsp 1144469-PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016. Deveras, o STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

Não há violação de qualquer princípio constitucional de tributação: existe autorização constitucional para que tributos componham receita bruta (art. 150, I da CF) e não resta evidenciada violação ao art. 195, I da CF, tampouco ofensa ao princípio da capacidade contributiva.” (ApelRemNec n.º 5001885-77.2020.403.6002, 6ª Turma, DJ 22/11/2021, Rel. Des. Fed. Luis Antonio Johonsom Di Salvo). “TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - No julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 da repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A

C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do “cálculo por dentro”. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - Apelação não provida. (4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013321-93.2021.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 04/02/2022). “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE.

1. Em que pese o c. Supremo Tribunal Federal ter fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a "base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente", daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo "por dentro".

3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do "tributo por dentro" afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta.

4. Destaco, também, que o tema foi submetido ao rito da repercussão geral pelo C.STF (Tema n° 1067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em relação à referida matéria.

5. Assim, em razão do exposto, deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C.Supremo Tribunal Federal, do C.Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma.

6. Agravo de instrumento improvido. (4ª Turma, AI n.º 5013890-61.2021.403.0000, DJ 10/02/2022, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva). Por fim, a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 1.233.096 (Tema n° 1067 “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo), não impede o prosseguimento da presente demanda. Não há determinação de suspensão advindo do Relator Min.

Dias Toffoli. Enquanto não houver decisão de mérito com o respectivo trânsito em julgado do referido acórdão (§ 3º do artigo 927 do CPC), não há motivo para modificar o entendimento deste juízo em relação ao tema da presente ação. Isto posto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada na exordial. Procedi à resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC. Sem condenação em honorários, com base no art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Custas ex lege. Oficie-se a autoridade coatora, cientificando-a do teor da presente decisão. Oportunamente, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos, com as cautelas legais.

Publique-se e intime(m)-se. São Paulo, 05 de maio de 2022.

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

ITAPEMIRIM TRANSPORTES AEREOS LTDA

Advogado

IVAN MARCHINI COMODARO (OAB 297615/SP)