5026850-83.2020.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026850-83.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: IBRACE - INSTITUTO BRASILEIRO DE CERTIFICACAO Advogado do(a) AGRAVADO: FELIPE CARLOS SAMPAIO PEDROSO - SP281804-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026850-83.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: IBRACE - INSTITUTO BRASILEIRO DE CERTIFICACAO Advogado do(a) AGRAVADO: FELIPE CARLOS SAMPAIO PEDROSO - SP281804-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de embargos de declaração opostos em face de v. Acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento.

Segue a ementa (ID 314789745): PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ACOLHIDO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA: AFASTADA - IDENTIFICAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO INDISPONIBILIDADE CAUTELAR DE BENS (ARTIGO 185-A DO CTN).

1. O Magistrado possui liberdade para a avaliação da prova (artigos 11 e 371, do Código de Processo Civil), segundo seu livre convencimento motivado.

2. Ingressando na análise, anoto que não há definição legal de Grupo Econômico em normas tributárias. Aplica-se, em analogia, o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho.

3. Interpretando o dispositivo, já no campo tributário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não basta o liame econômico para configuração do Grupo; faz-se necessário identificar vínculo jurídico efetivo entre as empresas com relação à operação tributada.

4. Frise-se que não se exige que todas integrantes do grupo econômico efetivamente realizem o fato gerador. O que é necessário identificar é o vínculo real, seja mediante confusão patrimonial ou fraude, demonstrativo da atuação conjunta na prática fiscal irregular.

5. No caso concreto, consta nos autos que Edilberto Sartin, após condenação penal, continuou a desempenhar a atividade empresarial por meio de interpostas pessoas de seu convívio familiar. Não subsiste a argumentação de não haveria individuação da conduta de cada uma das pessoas reconhecidas como participantes do grupo econômico, na medida que o contexto fático, a condição de administrador e/ou procuradora das empresas utilizadas demonstram a existência de conluio.

Nesse contexto, evidencia-se a existência de vínculo jurídico entre as sociedades empresárias e pessoas físicas. Identifica-se manobras societárias. Tudo para dificultar a efetiva verificação das atividades das empresas e, por consequência, obstar a correta tributação. O contexto probatório robusto permite a verificação, em concreto, da legitimidade processual.

6. Admite-se a decretação cautelar da indisponibilidade, antes mesmo de qualquer tentativa de citação, por força do poder geral de cautela do Magistrado, quando diante de situação concreta de urgência. Entendimento do STJ. Peculiaridades do caso concreto que justificam a indisponibilidade cautelar.

7. Agravo de instrumento desprovido. A União, ora embargante (ID 319409232), afirmam a ocorrência de omissão na análise da formação de grupo econômico. Prequestiona a matéria com a finalidade de interposição de recursos às Cortes Superiores. Sem resposta.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026850-83.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: IBRACE - INSTITUTO BRASILEIRO DE CERTIFICACAO Advogado do(a) AGRAVADO: FELIPE CARLOS SAMPAIO PEDROSO - SP281804-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

No presente caso não há vícios a serem sanados. De fato, o v. Acórdão apreciou as questões impugnadas de forma específica, na medida que assim consignou (ID 316544056): “Ingressando na análise, anoto que não há definição legal de Grupo Econômico em normas tributárias. Aplica-se, em analogia, o disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, verbis: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. (...) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Interpretando o dispositivo, já no campo tributário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que não basta o liame econômico para configuração do Grupo; faz-se necessário identificar vínculo jurídico efetivo entre as empresas com relação à operação tributada. Veja-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EMPRESA NÃO INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO, SEGUNDO O TRIBUNAL DE ORIGEM.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, DO CTN. AFASTAMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...)

IV. Na forma da jurisprudência, "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial" (EDcl no AgRg no REsp 1.511.682/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).

V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que ora agravada não seria integrante de grupo econômico de fato ou que teria interesse na situação de fato que constituíra o fato gerador da obrigação tributária, objeto da Execução Fiscal - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte.

Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no AREsp 549.850/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/05/2018; AgInt no AREsp 844.055/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2017.

VI. Agravo interno improvido. (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp n. 1.540.683/PE, j. 21/03/2019, DJe de 02/04/2019, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES – grifei). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO DE OUTRA EMPRESA, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO.

AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A teor do art. 124, I do CTN e de acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso.

Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 16.12.2013.

2. Da mesma forma, ainda que se admita que as empresas integram grupo econômico, não se tem isso como bastante para fundar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma delas, ao ponto de se exigir seu adimplemento por qualquer delas. Precedentes: AgRg no AREsp 603.177/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1T, DJe 27.3.2015; AgRg no REsp. 1.433.631/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, DJe 13.3.2015.

3. Agravos Regimentais da FAZENDA NACIONAL e LEMOS DANOVA ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS LTDA - ME a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1535048/PR, j. 08/09/2015, DJe 21/09/2015, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). Frise-se que não se exige que todas integrantes do grupo econômico efetivamente realizem o fato gerador. O que é necessário identificar é o vínculo real, seja mediante confusão patrimonial ou fraude, demonstrativo da atuação conjunta na prática fiscal irregular.

Na hipótese, o Juízo de primeiro assim analisou o caso (ID 39086427, do processo original). “No caso, o interesse qualificado pela Lei é o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível, de maneira que não haverá solidariedade tributária quando apenas sobressaia o interesse econômico da relação que deu origem ao tributo. Com efeito, segundo a melhor doutrina “(...) o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação, cuja presença cria a solidariedade, não é um interesse meramente de fato, e sim um interesse jurídico”[1].

De sorte que, na seara tributária, a mera existência de controle ou coligação entre sociedades empresárias não é suficiente para produzir solidariedade obrigacional entre elas. Para que haja responsabilidade solidária o vínculo de gestão deve se refletir em compartilhamento de ativos, de recursos, de estabelecimento comercial e de mão de obra, de tal forma que os eventos tributáveis sejam também partilhados, incorporando-se ao patrimônio de cada integrante do grupo de empresas.

Nessa conformidade, a Primeira Seção do

C. STJ pacificou entendimento no sentido de que o fato de haver pessoas jurídicas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no art. 124 do CTN (Precedentes: EREsp 859616/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/02/2011, DJe 18/02/2011; EREsp 834044/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010). (...) Observo por fim que, de forma excepcional, a jurisprudência tem admitido a imputação de responsabilidade tributária a todas as sociedades empresárias integrantes do mesmo grupo econômico, caso demonstrada a existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial com o escopo de encobrir a existência ou dificultar a cobrança de débitos tributários de uma delas.

Nesse sentido, jurisprudência do E. TRF da 3ª Região: DIREITO TRIBUTÁRIO. AUTONOMIA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. FUNDAMENTOS NORMATIVOS. MEDIDA EXCEPCIONAL. PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. CONFIGURAÇÃO NO CASO CONCRETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. - No âmbito do direito tributário, segundo a Teoria Maior da Desconsideração, é insuficiente a mera inadimplência para afastar a autonomia da personalidade jurídica, mas a estrutura formal utilizada não deve prevalecer caso distorça a realidade (casos de simulação, abuso de forma, ausência do propósito negocial etc.), inviabilizando o legítimo poder-dever de o Fisco receber o crédito tributário. - O amparo normativo para a afirmação do grupo econômico de fato, capaz de impor responsabilidade tributária solidária, é dado pelo art. 124, II, e parágrafo único, do CTN, combinado com o art. 2º, §§ 2º e 3º da CLT, com o art. 50 do Código Civil e com disposições do Código de Processo Civil (dentre elas o art. 133 e seguintes).

Essas previsões do art. 124, II, do Código Tributário Nacional são adensadas por outros dispositivos do mesmo código de tributação (notadamente o art. 128 e seguintes), pela interpretação dada a preceitos da Lei nº 6.830/1980 (especialmente acerca de redirecionamento de exigências fiscais) e por demais aplicáveis, sempre na afirmação do Estado de Direito e seus regramentos em desfavor de subterfúgios formais.

HÁ ainda preceitos como o art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 expressamente mencionando a responsabilidade solidária para grupos econômicos de qualquer natureza, em se tratando de contribuições para a seguridade social. - A caracterização do grupo econômico de fato para atribuição de responsabilidade tributária solidária independe das exigências do art. 265 e seguintes da Lei nº 6.404/1976 (a rigor, esses preceitos cuidam de grupos econômicos de direito), nem mesmo da existência concomitante de empresas para que se configure “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (conforme art. 124, I do Código Tributário Nacional).

Quando há pretensão de ilegítima exclusão de responsabilidade tributária, a interpretação do direito positivo conduz necessariamente à admissão do grupo econômico de fato como uma potencial distorção a ser combatida (por isso, não ficando restrita às contribuições devidas apenas à Seguridade Social). - A configuração concreta do grupo de fato para ampliação de responsabilidade depende de relevante demonstração probatória por parte das autoridades fiscais, por se tratar de medida excepcional que afasta a presunção de boa-fé e de limitação de responsabilidade empresarial. - Segundo entendimento consolidado no E.STJ, o simples fato de empresas pertencerem a um mesmo grupo ou terem sócios com grau de parentesco não acarreta solidariedade no pagamento de tributo devido por uma dessas empresas, de modo que a configuração de grupo econômico de fato depende da caracterização de desvio de finalidade, confusão patrimonial ou dissolução irregular da sociedade.

Neste E.TRF, firmou-se entendimento segundo o qual a sucessão ou grupo ocorre sem que exista manifestação expressa nesse sentido, sendo necessárias algumas constatações, tais como: criação de sociedades com mesma estrutura e mesmo ramo de atuação, especialmente com mesmo endereço de atuação; mesmos sócios-gerentes; confusão patrimonial; negócios jurídicos simulados entre as sociedades. Reconheço ainda, neste E.TRF, entendimento pela simplificação probatória para a caracterização de grupo econômico de fato em se tratando de contribuição previdenciária, em vista do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 (sobre o qual guardo reservas, com a devida vênia, por se tratar de medida excepcional). - Não prosperam as alegações a respeito da suposta ilicitude da prova apresentada pela parte agravada ao requerer o reconhecimento da existência de grupo econômico, eis que a agravante não demonstrou qualquer irregularidade na obtenção dos dados, que, ao que tudo indica, eram essenciais à análise do pedido.

Registre-se que dados constitutivos de pessoas jurídicas são públicos e que, em tentativa de consulta ao andamento do processo de origem, constata-se que os autos tramitam em segredo de justiça, não havendo, em princípio, que se falar em prejuízo às partes. - No âmbito da estreita cognição deste recurso, há significativos elementos apontando para a ocorrência de grupo econômico, com sócios integrantes da mesma família e empresas integradas por outras empresas componentes do grupo reconhecido, com intuito de fraude e esvaziamento patrimonial da executada original. - Inexistência de amparo para acolher, de pronto, o pedido de exclusão da agravante do polo passivo da execução fiscal.

Para eventual discussão aprofundada da matéria, com a possibilidade de ampla dilação probatória, deverá a agravante, se o caso, valer-se de embargos à execução, que, por sua vez, exigem a prévia segurança do Juízo, por meio da penhora ou do depósito do valor discutido. - Matéria preliminar rejeitada. Agravo de instrumento improvido. (TRF3, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP, 5020119-76.2017.4.03.0000, Relator(a) Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Órgão Julgador 2ª Turma, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 29/06/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do

C. STJ.

2. Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo

C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).

3. Deste modo, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.

4. No caso dos autos, todavia, em sede de cognição sumária, o conjunto probatório se mostra frágil, posto que não há elementos contundentes de que a empresa agravada tenha sido sucedida pela empresa que se pretende incluir no polo passivo ou que ambas compõem uma relação de controladora/controlada e exerçam as suas atividades de forma coordenada, com o compartilhamento da estrutura administrativa e de funcionários, bem como não há demonstração de confusão patrimonial no caso, não restando demonstrados os requisitos para a inclusão de terceira empresa no polo passivo da execução fiscal.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 590919 0020095-70.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO No caso concreto, nada obstante a constatação de existência de grupo econômico entre a executada e as demais empresas, certo é que não estou cabalmente demonstrado o interesse jurídico comum necessário para a caracterização da solidariedade estabelecida pelo artigo 124, I, do CTN, fundamento do pedido de inclusão destas últimas no polo passivo da execução.

Também não há indícios de abuso de personalidade, seja por desvio de finalidade, seja por confusão patrimonial, menos ainda com a finalidade de subtrair o lançamento ou a cobrança dos tributos cobrados.”. A própria peça recursal, infere-se que os fundamentos do pedido da exequente não extrapolam a mera organização societária, qual seja: a existência de empresas coligadas. Não há, contudo, qualquer notícia de fraude, confusão patrimonial, ou outra circunstância que aponte, por exemplo, para a tentativa do grupo de, dilapidando o patrimônio da sociedade empresária executada original, desviar recursos para as demais.

Portanto, o contexto probatório não permite a verificação, em concreto, da legitimidade processual, de forma que é de rigor a manutenção da r. decisão agravada nesse ponto.”. A insurgência contra o mérito da decisão não autoriza o manejo de embargos de declaração, cujo escopo essencial é o aperfeiçoamento do julgado e não a modificação do posicionamento nele externado. Ademais, os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada.

Evidente, portanto, o nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir. Por fim, importa ressaltar que nos termos do julgado do STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 739.580, SP, restou assentado que : “ esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem.

A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.”

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME.

1. Embargos de declaração interpostos contra v. Acórdão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Aponta-se ocorrência de omissão na análise quanto à formação de grupo econômico.

III. RAZÃO DE DECIDIR.

3. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

4. Nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.5. Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE.

6. Embargos rejeitados.

7. Tese de julgamento: inviabilidade da rediscussão da matéria em embargos de declaração. Dispositivos relevantes citados: CPC, artigo 1.022, incisos I ao

III.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal