5028123-73.2023.4.03.6182

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO OCORRIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706, COM REPERCUSSÃO GERAL. FATO NOVO. ART. 493 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE FUNDO NÃO IMPUGNADA PELA FAZENDA EM SEU RECURSO ESPECIAL E, POR CONSEQUÊNCIA, NÃO CONHECIDA NO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. A Fazenda Nacional alega omissão em relação a um fato novo (julgamento pelo STF dos Embargos Declaratórios no RE 574.706) que implica necessidade de reconhecer a nulidade do acórdão regional para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF.

2. Com efeito, na hipótese em tela ocorreu o superveniente julgamento dos Embargos de Declaração pelo STF no RE 574.706 (Tema 69), ocasião em que houve a modulação dos efeitos do julgamento em Repercussão Geral que entendeu pela exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal) da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a produção de efeitos do julgado se dê após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

3. A matéria foi pacificada pela Segunda Turma no julgamento dos EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, ocorrido em 5.10.2021, Rel. Ministra Assusete Magalhães, ocasião na qual se entendeu pela não configuração do fato superveniente.

4. Para o reconhecimento de fato superveniente (art. 493 do CPC/2015), é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum.

5. No caso, a Fazenda Nacional, em seu Recurso Especial, impugnou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação de efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Recurso Especial.

6. Não há como se alegar omissão sobre matéria que não foi objeto de impugnação em Recurso Especial e, por consequência, não chegou a ser conhecida nesta Corte Superior.

7. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em Repercussão Geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, Aglnt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 9.5.2018), o que não é a hipótese dos autos.

8. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais e destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado, o que não se verifica na hipótese.

9. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1821678/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Assim, a cada caso trazido à discussão deve se aplicar a modulação dos efeitos consolidada pelo STF. Ou seja,

1) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam posteriores a 15.03.2017 não podem sofrer a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,

2) os créditos tributários cujos fatos geradores sejam anteriores a 15.03.2017 só serão passíveis de revisão caso questionados em sede judicial e/ou administrativa até a referida data. Por outro lado, no que diz respeito à inclusão de valores pagos ou devidos a título de PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral acerca da matéria discutida nos presentes autos, nos seguintes termos: Recurso extraordinário.

Tributário. Contribuição ao PIS. COFINS. Inclusão em suas próprias bases de cálculo. Repercussão geral reconhecida.

1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.

2. Repercussão geral reconhecida. (RE 1233096 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 06-11-2019 PUBLIC 07-11-2019) Assim, sob a ótica jurídica, a matéria há de ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema n.° 1.067. Independentemente disso, contudo, não se pode olvidar que os tributos executados são declarados pelo próprio contribuinte, de tal sorte que compete à excipiente a prova de que os valores pagos a título de ICMS, PIS e COFINS estão incluídos nas próprias bases de cálculo do PIS e da COFINS e, em especial, qual o valor do crédito tributário resultante de eventual exclusão desse montante.

Essa prova, contudo, não foi trazida nos presentes autos. No caso, sequer foram apresentadas cópias das declarações entregues no período da exação. Mas ainda que tivessem sido trazidas aos autos, sua análise exigiria ampla dilação probatória e aprofundamento do contraditório, o que não se admite pela via da exceção de pré-executividade tampouco no próprio processo executório, de tramitação especial.

2. Dos requisitos da CDA A excipiente aduz, ainda, a nulidade da CDA, que não atenderia aos requisitos legais, em especial porque “a CDA que não possui indicação específica dos dispositivos de lei que contém a regra de incidência tributária, nem mesmo há clareza quanto à origem do débito”. A CDA foram feitas em modelo padronizado, devidamente preenchido, do qual constam todas as informações exigidas pelo art. 2º da LEF.

Ademais, a CDA que acompanham a petição inicial deste processo identificam de modo adequado e preciso o crédito e permitem ao contribuinte o exercício da contraditório e da ampla defesa. Com efeito, no documento constante do ID 297068060, constam todos os dados necessários para a identificação dos créditos. Não há na lei qualquer exigência de se apresente planilha ou números acerca dos índices utilizados, bastando menção aos critérios legais para sua definição – requisito esse plenamente atendido pelos títulos em execução.

Assim, preenchidos os requisitos legais, a CDA é válida e eficaz. Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. NULIDADE DA CDA AFASTADA. MULTA. APLICAÇÃO DENTRO DO PARÂMETRO LEGAL. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI N.º 1.025/1969. LEGALIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1. Quanto à alegação de nulidade das certidões de dívida ativa, constata-se a correta formalização das CDA’s, porquanto devidamente fundamentadas pela presença dos requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, inexistentes omissões capazes de prejudicar a defesa do executado, encontrando-se presentes todos os requisitos necessários a correta identificação dos débitos cobrados e de sua fundamentação legal. (...) (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5019995-06.2019.4.03.6182, Rel.

Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 16/01/2023)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Certifique a Secretaria o eventual esgotamento do prazo para a oposição de embargos. Após, intime-se a União para que dê andamento ao feito, sob pena de sobrestamento, na forma do art. 40 da LEF. Int. MARCIO FERRO CATAPANI Juiz Federal

Órgão

9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

Classe

EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

ANTIX CONFECCOES LTDA

Advogado

IGOR GUILHEN CARDOSO (OAB 306033/SP)

Órgão

9ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

Classe

EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

ANTIX CONFECCOES LTDA

Advogado

IGOR GUILHEN CARDOSO (OAB 306033/SP)