PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5028290-21.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: MOMENTA FARMACEUTICA LTDA. Advogados do(a)
APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5028290-21.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOMENTA FARMACEUTICA LTDA. Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: [ialima] R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Embargos de declaração opostos por Momenta Farmacêutica Ltda. contra acórdão que conheceu parcialmente da apelação e, na parte conhecida, deu-lhe provimento, bem como à remessa oficial, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de liberação dos bens objeto da Declaração de Importação nº 18/1114737-4 sem a necessidade de prestação de garantia prévia (Id 149454713).
Aduz (Id 152030470) que o decisum é omisso, aos argumentos de que: a) o precedente adotado (Tema 1.042/STF) não guarda relação com o objeto dos autos, dado que analisou questão referente à retenção de mercadorias importadas em casos de subfaturamento e da inércia do importador para fornecer a documentação requerida; b) diferentemente do que ocorreu no leading case, no caso não foi constatada qualquer conduta fraudulenta, apenas a indicação de divergência entre o maquinário importado e o ex-tarifário 160, indicado na Declaração de Importação nº 18/1114737-4, o que ocasionou a exigência de imposto de importação complementar, juros de mora, multa de ofício e multa regulamentar; c) os valores exigidos para desembaraço da mercadoria estavam, nos termos do artigo 151, inciso III, do CTN, com a exigibilidade suspensa desde a impetração do mandamus; d) foi desconsiderado que a liberação da mercadoria já foi realizada pela fiscalização, situação que está consumada há mais de dois anos.
Por fim, prequestiona os artigos 5º, incisos XXII, LIV e LV, 170 e 237, da Constituição, 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, 493 do Código de Processo Civil e 571, §1º, inciso I, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009). Em resposta (Id 155539755), a União requereu a rejeição dos aclaratórios.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5028290-21.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MOMENTA FARMACEUTICA LTDA. Advogados do(a) APELADO: LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A, MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Aduz a parte embargante que o decisum é omisso, pois não analisou a pertinência de aplicação do Tema 1042/STF, a existência de causa suspensiva da exigibilidade, na forma do artigo 151, inciso III, do CTN, bem como o caráter satisfativo da liminar concedida.
Verificada a omissão, passo à análise das questões.
I – Do caráter satisfativo da liminar Inicialmente, não merece guarida a alegação de satisfatividade, uma vez que, efetivada a liberação das mercadorias por meio da concessão de liminar mantida em sentença, cabível o exame em sede recursal para eventual confirmação, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/09. Todavia, evidenciado o descabimento da liberação da mercadoria, é de rigor a reforma da sentença, visto que a teoria do fato consumado se afigura inaplicável ao caso, dado o reconhecimento da ausência do direito pleiteado, inobstante tratar-se de liberação já efetuada.
A respeito, confira-se a seguinte jurisprudência, aplicável ao caso por analogia: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA-CAPACITAÇÃO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A jurisprudência do STJ se orienta pela inaplicabilidade, em regra, da Teoria do Fato Consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de se perpetuar situação contrária à lei.
2. A controvérsia tem como cerne a questão da impossibilidade da Administração adentrar o mérito do ato administrativo, podendo apenas examinar a sua legalidade.
3. O recorrente não foi capaz de infirmar os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar a ofensa ao direito líquido e certo; portanto, deve ser mantido o acórdão recorrido.
4. Recurso Ordinário não provido. (STJ, RMS 48489/RO, Segunda Turma, Rel. Min. Hermann Benjamin, j. 20.08.2015, DJe 10.09.2015, destaquei). Afastada, portanto, a alegada violação ao artigo 493 do CPC.
II – Do Tema 1042 do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.090.591/SC (Tema 1.042), representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a retenção das mercadorias não se configura como meio coercitivo com vista ao recolhimento do tributo, mas, apenas, o cumprimento da norma, uma vez que o recolhimento das diferenças fiscais é requisito a ser atendido, sem o qual não se aperfeiçoa a importação.
Nesse sentido: IMPORTAÇÃO. TRIBUTO E MULTA. MERCADORIA.
DESPACHO
ADUANEIRO. ARBITRAMENTO. DIFERENÇA. CONSTITUCIONALIDADE. Surge compatível com a Constituição Federal o condicionamento, do desembaraço aduaneiro de bem importado, ao pagamento de diferença tributária apurada por arbitramento da autoridade fiscal. (Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.09.2020). Afirma a parte embargante que o paradigma adotado não guarda semelhança com a situação posta nestes autos, pois naquele caso a retenção da mercadoria decorreu da verificação de subfaturamento dos bens importados.
Contudo, não lhe assiste razão. Conforme explica Taís Schilling Ferraz[1] o elemento principal de um precedente é a sua ratio decidendi, isto é, os fundamentos determinantes da decisão. O precedente firmado pelo STF se assenta na premissa de que o pagamento do tributo e da multa é elemento essencial do despacho aduaneiro, sem o qual não é possível a internalização das mercadorias importadas. Ressalte-se, ainda, como destacado pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto no paradigma: não se trata de apreensão de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributos, mas de impossibilidade da conclusão do despacho aduaneiro antes de preenchidos todos os requisitos legais para a internalização dos bens, entre os quais se incluem o pagamento dos respectivos encargos tributários.
Destarte, o fato de as situações em análise serem distintas (subfaturamento e reclassificação) não afetam as consequências extraídas da ratio decidendi do paradigma, uma vez que não são determinantes para a conclusão adotada. Sobre o tema, explica Leandro Paulsen[2] que não há que se confundir a apreensão – que ocorre quando verificada irregularidade que enseje a aplicação da pena de perdimento – com a simples retenção do produto até que cumpridas condições para a conclusão do desembaraço e liberação, como a apresentação de documentos e o pagamento dos tributos devidos.
Assim, o controle feito pela autoridade aduaneira com a retenção do bem está em consonância com o artigo 237 da Constituição, segundo o qual a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior são essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais.
II – Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário Relativamente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, melhor sorte não assiste ao embargante, pois a interposição de recurso administrativo não implica a automática liberação das mercadorias retidas. De acordo com o artigo 51, §1º, do Decreto-Lei n.º 37/66 (norma de natureza de lei complementar e especial em relação ao CTN), em caso de exigência fiscal, a mercadoria somente poderá ser liberada se adotadas as cautelas fiscais: Art.
51 - Concluída a conferência aduaneira, sem exigência fiscal relativamente a valor aduaneiro, classificação ou outros elementos do despacho, a mercadoria será desembaraçada e posta à disposição do importador. § 1º - Se, no curso da conferência aduaneira, houver exigência fiscal na forma deste artigo, a mercadoria poderá ser desembaraçada, desde que, na forma do regulamento, sejam adotadas as indispensáveis cautelas fiscais.
No mesmo sentido, seguiu-se a edição do Decreto-Lei n.º 1.455/76 que assim estabeleceu em seu artigo 39: Art.
39. O Ministro da Fazenda definirá os casos em que poderá ser admitida, mediante as garantias que entender necessárias, a liberação de mercadorias importadas objeto de litígios fiscais, antes da decisão final. Por sua vez, a Portaria MF n.º 389/76, editada nos termos do artigo 39 do Decreto-Lei n.º 1.455/76 e que dispõe sobre o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas e retidas pela autoridade fiscal da repartição do despacho, prevê, em seu artigo 1º, a possibilidade de liberação dos bens mediante garantia, verbis:
1 - As mercadorias importadas, retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho, exclusivamente em virtude de litígio, poderão ser desembaraçadas, a partir do início da fase litigiosa do processo, nos termos do artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, mediante depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor do montante exigido. Tal determinação restou compilada no Regulamento Aduaneiro, especificamente no artigo 571, §1º, inciso I, do Decreto n.º 6.759/09: Art. 571.
Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira. § 1º Não será desembaraçada a mercadoria: (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)
I - cuja exigência de crédito tributário no curso da conferência aduaneira esteja pendente de atendimento, salvo nas hipóteses autorizadas pelo Ministro de Estado da Fazenda, mediante a prestação de garantia (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, § 1º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 2º; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 39); e Assim, da análise dos referidos dispositivos, verifica-se que a apresentação de recurso administrativo não acarreta a liberação das mercadorias importadas, bem como a exigência de garantia como condição ao desembaraço é compatível com as normas que regulam a questão e a Constituição.
Afastada, portanto, a alegada violação ao artigo 5º, incisos XXII, LIV e LV, e 170 da CF.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para sanar os vícios apontados, sem, todavia, modificação do resultado. É como voto. [1] Ratio decidendi x tese jurídica. Revista da Escola da Magistratura da 4ª Região, 2018, Ano 04, n.º 10, Porto Alegre/RS, p. 81/102. [2] Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência. 14ª Edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 686.
E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 1.022 DO CPC. OMISSÃO VERIFICADA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO. - Acórdão omisso na análise da pertinência da aplicação do Tema 1042/STF, da existência de causa suspensiva da exigibilidade, na forma do artigo 151, inciso III, do CTN, bem como do caráter satisfativo da liminar concedida. - Efetivada a liberação das mercadorias por meio da concessão de liminar, posteriormente confirmada pela sentença, tal medida carece de confirmação, na forma do artigo 14 § 1º, da Lei n.º 12.016/09. - Conforme explica Taís Schilling Ferraz o elemento principal de um precedente é a sua ratio decidendi, isto é, os fundamentos determinantes da decisão. - No caso analisado pelo STF (Tema 1.042), observa-se que o entendimento se fundamenta na premissa de que o pagamento do tributo e multa é elemento essencial do despacho aduaneiro, sem o qual não é possível a internalização das mercadorias importadas. - O fato de as situações em análise serem distintas não afetam as consequências extraídas da ratio decidendi do paradigma, uma vez que não são determinantes para a conclusão adotada. - Segundo ensina Leandro Paulsen: não há que se confundir a apreensão – que ocorre quando verificada irregularidade que enseje a aplicação da pena de perdimento – com a simples retenção do produto até que cumpridas condições para a conclusão do desembaraço e liberação, como a apresentação de documentos e o pagamento dos tributos devidos. - O controle feito pela autoridade aduaneira com a retenção do bem está em consonância com o artigo 237 da Constituição, segundo o qual a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior são essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais. - A interposição de recurso administrativo não implica a automática liberação das mercadorias retidas, pois, de acordo com o artigo 51, §1º, do Decreto-Lei n.º 37/66 (norma de natureza de lei complementar e especial em relação ao CTN) em caso de exigência fiscal, a mercadoria somente poderá ser liberada se adotadas as cautelas fiscais. - Da análise dos artigos 39 do Decreto-Lei n.º 1.455/76, artigo 571, §1º, inciso I, do Decreto n.º 6.759/09 e 1º da Portaria MF n.º 389/76, verifica-se que a apresentação de recurso administrativo não acarreta a liberação das mercadorias importadas, bem como a exigência de garantia como condição ao desembaraço é compatível com as normas que regulam a questão e a Constituição. - Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada, todavia sem modificação do resultado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração para sanar os vícios apontados, sem, todavia, modificação do resultado, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des.
Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
