PODER JUDICIÁRIO 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5031185-52.2018.4.03.6100 AUTOR: DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA. ADVOGADO do(a) AUTOR: MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120 ADVOGADO do(a) AUTOR: PATRICIA ELIZABETH WOODHEAD - SP309128 ADVOGADO do(a) AUTOR: MARINA DE ALMEIDA SCHMIDT - SP357664 ADVOGADO do(a) AUTOR: JACQUELINE SANTOS DE JESUS REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA, em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), com pedido de tutela provisória de urgência, para que seja admitida a apólice de seguro juntada aos autos, em garantia aos débitos objeto do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48 (e eventuais inscrições em Dívida Ativa), de modo que esses débitos não impeçam a expedição de certidão de regularidade fiscal da autora e, assim, a emissão da sua Certidão de Tributos Federais, até que seja proferida decisão de mérito.
Como provimento de mérito, requer seja definitivamente reconhecida a extinção dos créditos tributários cobrados por meio do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48 (e eventuais inscrições em Dívida Ativa), nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, em vista da comprovada extinção desses débitos por meios das compensações feitas, com base no crédito de COFINS informado no PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 e declaradas nas DCOMP’s a ele correlatas.
Relata que é empresa oriunda da associação comercial entre os Grupos Nestlé e Fonterra, especificamente a partir das empresas Nestlé S.A (sediada na Suíça) e Fonterra Holdings (Brazil) Limited (sediada na Nova Zelândia) e se dedica à fabricação de produtos refrigerados derivados do leite das diversas marcas pertencentes nesta ação. Esclarece que, no contexto de suas atividades, está sujeita ao recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), com base no regime não cumulativo, o que significa que está autorizada a aproveitar créditos em relação aos insumos empregados na fabricação de seus produtos e, por outro lado, a apurar os débitos das contribuições relativas às receitas auferidas na sua operação.
Pontua que o ponto focal desta ação está justamente no fato de que, por um lado, a autora adquire diversos insumos tributados por PIS e COFINS; por outro lado, no entanto, em razão das características dos seus principais produtos (notadamente dos iogurtes, dos leites fermentados e das bebidas lácteas), muitas das suas receitas de vendas de PIS e COFINS são tributadas à alíquota zero, com base no artigo 1º, inciso XI, da Lei nº 10.925, de 23.7.2004 ("Lei 10.925/04").
Salienta que essa situação (aquisições de insumos tributados e apuração de receitas sujeitas à alíquota zero) faz com que a autora acumule créditos de PIS e COFINS trimestralmente, o que, por sua vez, lhe dá o direito de se ressarcir desses créditos, mediante apresentação de pedido de ressarcimento e de declarações de compensação. Aduz que, especificamente, no segundo trimestre de 2013, acumulou créditos de PIS e COFINS decorrentes justamente da aquisição de insumos tributados que foram empregados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero (iogurtes, leites fermentados e bebidas lácteas), créditos esses que não foram consumidos pelos débitos das contribuições gerados no mesmo período.
Relata que, em decorrência disso e no que interessa a esta ação, apresentou o Pedido Eletrônico de Ressarcimento (“PER”) nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 (doc. 3), o qual teve por finalidade o ressarcimento dos créditos especificamente da COFINS (“Mercado Interno”). Esclarece que esse PER, por sua vez, permitiu que a autora transmitisse diversas declarações de compensação (“DCOMPs”) para quitação, por meio dos ditos créditos de COFINS, de débitos de tributos federais.
Diante disso e com o intuito de verificar a regularidade das informações prestadas acerca dos créditos, em 12.4.2018, a autora foi intimada, por meio do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – Diligência (“TDPF-D”) nº 08.1.80.00-2018-00044-7, a apresentar documentos e informações para esclarecer a origem dos créditos de COFINS utilizados nas DCOMPs em questão. Assevera, contudo, que, em que pese a legitimidade do crédito apurado, o qual tem amplo respaldo na legislação federal, foi surpreendida ao ser intimada do despacho decisório proferido nos autos do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48 que indeferiu o PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210, e não homologou as respectivas DCOMPs a ele vinculadas.
Pontua que, na verdade, o estapafúrdio argumento que foi utilizado para negar o direito aos créditos em questão foi o fato de a autora ter proposto medida judicial (sem decisão definitiva) que seria capaz de alterar o valor dos créditos de COFINS pleiteados. Esclarece que, no caso, o despacho decisório se refere a Mandado de Segurança que foi impetrado pela autora para buscar a exclusão do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) da base de cálculo de PIS e COFINS.
Ou seja, a Fazenda Nacional alegou que o fato de a autora potencialmente contar com uma decisão judicial que determinava a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições federais poderia acarretar “automaticamente” o seu dever de excluir o ICMS da apuração dos créditos das mesmas contribuições, fato que, por sua vez, acarretaria a redução dos valores pleiteados no aludido PER. E que, assim, com base nesse argumento, a Fazenda Nacional optou por simplesmente não aceitar o ressarcimento e não homologar as compensações, gerando uma cobrança tributária de valores elevados, lastreada nas 25 DCOMP’s que foram transmitidas, no âmbito do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48.
Aduz, todavia, que o mérito das compensações sequer foi apreciado. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 195.000,00. A inicial veio acompanhada de documentos. Foi proferida decisão, que determinou que a parte autora emendasse a inicial, no prazo de 15 (quinze) dias, para retificar o valor da causa, para que correspondesse ao valor do débito em discussão cobrado no processo administrativo nº 19679.720319/2018-48, e, na mesma decisão, foi aceito o seguro garantia ofertado nos autos, sendo deferido o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar à União Federal que se abstivesse de criar eventuais óbices à requerente, no tocante à emissão de certidão de regularidade fiscal (CP/EN), em virtude dos débitos apontados no processo administrativo nº 19679.720319/2018-48, até determinação final deste Juízo (Id nº 13282192).
Citada, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) apresentou contestação (id nº 1375024). Arguiu a presunção de legitimidade do ato administrativo, aduzindo que o ônus da prova, no caso, é de quem alega, no caso, da parte autora, que pretende obter provimento jurisdicional para que seja definitivamente reconhecida a extinção dos créditos tributários cobrados por meio do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48 (e eventuais inscrições em Dívida Ativa), nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, em vista da comprovada extinção desses débitos por meios das compensações feitas com base no crédito de COFINS informado no PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 e declaradas nas DCOMP’s a ele correlatas” (Id 13282192).
Que alega a autora que as aquisições de insumos tributados e apuração de receitas sujeitas à alíquota zero fizeram com que a requerente acumulasse créditos de PIS e COFINS trimestralmente, o que, por sua vez, dá-lhe o direito de se ressarcir desses créditos mediante apresentação de pedido de ressarcimento e de declarações de compensação. Aduziu, ademais, que, com efeito, já decidiu o STF que a isenção e a alíquota zero, apesar de possuírem naturezas jurídicas díspares, não apresentam diferenciação, quanto aos seus efeitos, nas situações em que os produtos estão sujeitos a saídas isentas, não-tributadas ou reduzidas à alíquota zero, pois a consequência jurídica é a mesma dentro da cadeia produtiva, em razão da desoneração tributária do produto final.
Que, assim, temos que o STF não diferencia, quanto aos seus efeitos, a fixação de alíquota zero e a isenção tributária, posto que em ambas as hipóteses o resultado prático é o mesmo, qual seja, a desoneração tributária do produto final. E que, partindo dessa premissa, a alíquota zero e a isenção, enquanto modalidades de exclusão do crédito tributário, são benefícios fiscais concedidos pelo legislador infraconstitucional em virtude do qual o poder de tributar, em que pese o surgimento da obrigação tributária, fica reduzido ou neutralizado.
E que, por essa razão, os incisos I e II, do art. 111 do Código Tributário Nacional – CTN, dizem que interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário e sobre outorga de isenção. Concluiu, sustentando que a redução a zero das alíquotas do PIS/COFINS somente se dá em relação aos contribuintes submetidos ao regime de apuração não cumulativo da CSLL e do IRPJ, decorre do fato de que o Decreto nº 6.426, de 2008, encontra seu fundamento legal no § 3º do art. 2º da Lei nº 10.637, de 2002, no § 3º do art. 2º da Lei nº 10.833, de 2003 e no § 11 do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, normas que disciplinam respectivamente o PIS/COFINS não-cumulativo e o PIS/COFINS- Importação.
E que, assim, os contribuintes submetidos à apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro real, ficam sujeitos à sistemática não-cumulativa de apuração das contribuições para o PIS/COFINS, sem que haja qualquer quebra ou violação ao princípio da isonomia relativamente a esses contribuintes. Que, além disso, não há que se falar em quebra de isonomia na medida em que, para as pessoas jurídicas que possuem faturamento anual inferior a R$78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais), a adoção da sistemática de tributação do imposto de renda pelo lucro real ou pelo lucro presumido ou arbitrado não decorre de uma imposição legal, mas sim de uma opção do contribuinte (art. 13 da Lei nº 8.541, de 1992; art. 44 da Lei nº 8.981, de 1995), a quem cabe avaliar os prós e os contras de cada um deles, conjuntamente com o regime de recolhimento do PIS/COFINS, sujeitando-se ao que lhe for mais conveniente.
O que não se admite é que o Poder Judiciário atue como legislador positivo para criar um terceiro sistema, composto apenas dos benefícios trazidos por aqueles dois sistemas criados pelo legislador, para beneficiar um ou outro contribuinte em especial. Discorreu sobre os fundamentos para o indeferimento do pedido administrativo, aduzindo que restou decidido no bojo do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48 que a pretensão agora deduzida em Juízo não merece ser acolhida.
Pugnou pela improcedência dos pedidos. A parte autora apresentou emenda à inicial, pugnando pela retificação do valor atribuído à causa, para que constasse o importe de R$ 22.574.946,26, correspondente ao valor do débito oriundo do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48 (Id nº 13581490). A UNIÃO FEDERAL manifestou-se, informando a suficiência do seguro garantia ofertado pela parte autora (id nº 15303355).
Foi proferido despacho, que determinou a manifestação da parte autora sobre a contestação, e que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir, justificando-as, no prazo de 15 (quinze) dias (Id nº 31562078). A UNIÃO FEDERAL informou não possuir interesse em produzir provas, pugnando pela improcedência do pedido (id nº 32243737). A parte autora apresentou réplica (id nº 32851108). Aduziu que não é necessário grande esforço para perceber que tais argumentos apresentados pela Fazenda Nacional são completamente estranhos à discussão travada nos autos.
Que, em primeiro plano, cumpre esclarecer que o Decreto nº 6.426/08 não guarda relação com a presente controvérsia. Como exposto na Inicial, a Autora se dedica à fabricação de produtos refrigerados derivados do leite das marcas integrantes do portfólio da Nestlé, sendo certo que a alíquota zero de PIS e COFINS incidente sobre as receitas das vendas dessas mercadorias (justamente uma das premissas originárias do crédito objeto do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48) está prevista expressamente no artigo 1º, inciso XI, da Lei 10.925/04.
Que o Decreto nº 6.426/08 mencionado na contestação, por sua vez, prevê a aplicação da alíquota zero de PIS/COFINS sobre as receitas decorrentes das vendas de produtos químicos e farmacêuticos. E que ainda que assim não fosse, ao contrário do que faz crer a Fazenda Nacional, a Autora está enquadrada na sistemática do Lucro Real para apuração do IRPJ e da CSLL (e, por conseguinte, no regime não-cumulativo do PIS e da COFINS), sendo desnecessária qualquer espécie de interpretação extensiva da Lei nº 10.295/04 (ou de qualquer outro dispositivo) para a incidência da alíquota zero sobre as receitais decorrente das vendas dos produtos que fabrica.
Que não há dúvidas, portanto, quanto à legitimidade dos créditos de COFINS objeto desta ação, com base no que dispõe o artigo 195 da Constituição Federal (“CF”), que prevê a não-cumulatividade da COFINS, e, especialmente, os artigos 1º, inciso XI, da Lei 10.925/04 e 17, da Lei 11.033/04. Que, a despeito disso, a Fazenda Nacional indeferiu o PER e não homologou as 25 DCOMP’s correlatas, sob a alegação de que a ordem judicial obtida no Mandado de Segurança nº 0022384-58.2006.4.03.6100, distribuído pela Autora em 2006 à 7ª Vara da Justiça Federal em São Paulo (doc. 6 da petição inicial), poderia impactar o cálculo dos créditos de COFINS apurados no segundo trimestre de 2013, o que teoricamente reduziria o valor a ser ressarcido pela autora e, assim, impediria o deferimento do ressarcimento, nos termos do artigo 59 da IN 1.717/17, vigente quando da prolação do despacho decisório.
Mas que esse dispositivo, contudo, simplesmente é inaplicável ao caso em questão, uma vez que o aludido mandado de segurança (que inclusive já transitou em julgado) não diz respeito (i) à discussão sobre a manutenção de créditos de COFINS nas aquisições de insumos tributados empregados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero e, mais do que isso, (ii) a qualquer discussão atrelada a apuração de créditos das contribuições federais.
Pugnou pela realização de prova pericial contábil, com o intuito de demonstrar que: (a) a Autora adquire insumos tributados, (b) tais insumos são empregados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero de COFINS, (c) o saldo credor que foi objeto de ressarcimento é composto por créditos gerados nessas operações (insumos tributados x produtos acabados sujeitos à alíquota zero) e (d) os créditos objeto do PER são suficientes para a quitação de todas as DCOMP’s correlatas, além de eventuais provas documentais.
Foi proferido despacho, que recebeu a emenda à inicial, apresentada pela parte autora, e determinou a retificação do valor da causa. Na mesma decisão foi deferida a produção de prova pericial contábil, e nomeou a perita contábil e Economista Meire Sandra Agostinho, facultando às partes a indicação de assistentes técnicos e apresentação de quesitos, no prazo de 15 (quinze) dias (id nº 53771161). A parte autora indicou assistente técnico e apresentou quesitos (id nº 55201538).
A UNIÃO FEDERAL informou que não formularia quesitos, e requereu a juntada de cópia do Acórdão proferido no processo administrativo nº 19679.720319/2018-48, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade da parte autora (id nº 55582509). A perita judicial apresentou plano de trabalho e estimativa de honorários, no importe de R$ 48.750,00 (quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta Reais), id nº 57578996.
Intimadas as partes a se manifestar sobre a estimativa de honorários em questão, a União Federal apresentou impugnação ao valor, pugnando pela sua diminuição (id nº 150411450), e a parte autora informou concordar com a proposta de honorários da perita (Id nº 170529035). Intimada a manifestar-se, pugnou a perita pela manutenção do valor dos honorários (Id nº 295555128). Foi proferida decisão, que arbitrou os honorários periciais no valor estimado pela perita judicial, e determinou que a parte autora depositasse o valor no prazo de 15 (quinze) dias, e fosse o laudo pericial apresentado no prazo de 60 (sessenta) dias (Id nº 300669864).
A parte autora requereu a juntada do comprovante de depósito dos honorários periciais (id nº 303179289). A perita judicial manifestou-se, informando o início do trabalho pericial na data de 27/03/2024 (id nº 318589824). A UNIÃO FEDERAL requereu a juntada de cópia integral do processo administrativo nº 196.***.***-19/2018-48, conforme solicitação do perito judicial (id nº 328173377). A perita judicial manifestou-se, novamente, em 24/06/2024, solicitando novos documentos à parte autora (id nº 331558873).
Intimada, a parte autora manifestou-se, informando que havia disponibilizado a documentação para a perita, em seu e-mail, e informou a substituição de sua Assistente Técnica nos autos (id nº 336743748). Laudo pericial juntado sob o Id nº 348896983. A perita judicial solicitou o levantamento dos honorários, depositados nos autos (id nº 348899925). Foi proferido despacho, que determinou a manifestação das partes sobre o laudo pericial, no prazo de 15 (quinze) dias (id nº 349297471).
A parte autora manifestou-se, informando concordar com o laudo, e pugnando pela procedência da ação (id nº 353149324). A União Federal manifestou-se, requerendo a juntada de informação fiscal, reforçando o pedido para que os autos retornassem à perita, para que identificasse e quantificasse as notas fiscais referentes às vendas sujeitas à alíquota zero da Cofins não cumulativa visto que, no caso presente, somente estas gerariam créditos passíveis de ressarcimento ou compensação com outros débitos administrados pela Receita Federal (Id nº 354670533).
Foi proferido despacho, que determinou a intimação da perita judicial, para que se manifestasse sobre o pedido formulado pela União Federal, no prazo de 15 (quinze) dias (id nº 365131850). Foi proferido ato ordinatório, para intimação das partes sobre os esclarecimentos da perita judicial (id nº 426786781). A parte autora manifestou-se, informando sua concordância com os esclarecimentos da perita judicial, que confirmam os créditos objeto do PER, como suficientes para a quitação das DCOMPs correlatas.
Pugnou pela procedência do pedido (id nº 432086636). A UNIÃO FEDERAL manifestou-se, aduzindo que a perita judicial não respondeu à solicitação da Autoridade Fiscal, de identificar e quantificar as notas fiscais referentes às vendas sujeitas à alíquota zero da COFINS não cumulativa. Que tal providência é necessária, porque somente estas notas geram créditos passíveis de ressarcimento ou compensação com outros débitos administrados pela Receita Federal, conforme consta na manifestação da Receita Federal do Brasil (id. 354671208).
Pugnou pelo retorno dos autos à perita, para tal finalidade (Id nº 436314332). Foi proferida decisão, que indeferiu o pedido de retorno dos autos á perita, ante a inexistência de pedido de novos esclarecimentos, e, à consideração de que as notas fiscais empregadas na elaboração do laudo técnico estarem nominalmente e devidamente discriminadas no Id 348898095 e no Id 348898097 (fls. 01/1410). Que, oportunamente, viessem os autos conclusos para julgamento (id nº 525002799).
A UNIÃO FEDERAL requereu a juntada de informação fiscal, no tocante aos esclarecimentos da perita judicial, e pugnou pela improcedência do pedido (id nº 560352501). Foi proferido despacho, que determinou a manifestação da parte autora, sobre a informação fiscal juntada pela UNIÃO (id nº 560482758). A parte autora manifestou-se, aduzindo que não houve, nas impugnações apresentadas, qualquer fundamento técnico ou probatório capaz de infirmar o laudo pericial ou justificar novas manifestações da expert.
Trata-se, em verdade, de tentativa de rediscutir matéria já devidamente examinada, o que apenas tumultua o regular andamento do feito, o que não pode ser admitido por este Juízo. Pugnou pela procedência da ação (id nº 50917873). Vieram os autos conclusos para sentença. É O
RELATÓRIO.
DECIDO. Tendo em vista o encerramento da fase instrutória, e inexistindo preliminares a serem apreciadas, passo ao julgamento de mérito. MÉRITO Objetiva a parte autora provimento jurisdicional que declare a anulação do despacho decisório proferido no processo administrativo nº 19679.720319/2018-48, que indeferiu o Pedido Eletrônico de Ressarcimento – PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 e deixou de homologar as declarações de compensação (DCOMPs) correlatas, de forma a se reconhecer a extinção dos créditos tributários cobrados por meio do processo administrativo supra, e eventuais inscrições em Dívida Ativa, nos termos do artigo 156, inciso II, do CTN, em vista da comprovada extinção desses débitos.
Afirma que apresentou o PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 para ressarcimento de créditos de COFINS, no montante de R$ 16.085.420,95 (dezesseis milhões, oitenta e cinco mil, quatrocentos e vinte Reais e noventa e cinco centavos) e transmitiu diversas declarações de compensação para quitação de débitos federais administrados pela Receita Federal do Brasil. Todavia, no âmbito do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48, a autoridade fiscal indeferiu o pedido e não homologou as compensações da autora, sob o fundamento de que existiria processo judicial em curso - o Mandado de Segurança nº 0022384-58.2006.4.03.6100 - capaz de alterar o valor dos créditos pleiteados.
O despacho decisório administrativo invocou, para tanto, o art. 32 da Instrução Normativa SRF nº 1.300/2012 (vigente à época), segundo o qual é vedado o ressarcimento do crédito cujo valor possa ser alterado por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal. Conforme consignado no próprio ato administrativo, cuja fundamentação consta dos autos administrativos juntados no feito (Id 328173377), entendeu a Autoridade fiscal entendeu que a eventual exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS poderia repercutir na apuração dos créditos correspondentes às entradas.
Pois bem. Inicialmente, observo que o regime não cumulativo, do PIS e da COFINS foi instituído pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que autorizam o desconto de créditos calculados sobre determinados custos e despesas vinculados à atividade empresarial. Nos termos do art. 3º, da Lei nº 10.833/2003, o contribuinte pode descontar créditos relativos à aquisição de bens e serviços utilizados como insumos.
Posteriormente, o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 dispôs expressamente que: “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.” (...) Além disso, o art. 16, da Lei nº 11.116/2005 autorizou que o saldo credor acumulado nessas hipóteses pudesse ser objeto de compensação com débitos próprios ou ressarcimento em dinheiro.
No caso específico dos produtos lácteos, o art. 1º, inciso XI, da Lei nº 10.925/2004 reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de diversos produtos derivados do leite: Art. 1º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de: (Vigência) (Vide Decreto nº 5.630, de 2005) (...)
XI - leite fluido pasteurizado ou industrializado, na forma de ultrapasteurizado, leite em pó, integral, semidesnatado ou desnatado, leite fermentado, bebidas e compostos lácteos e fórmulas infantis, assim definidas conforme previsão legal específica, destinados ao consumo humano ou utilizados na industrialização de produtos que se destinam ao consumo humano; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) Assim, o regime jurídico aplicável à autora autoriza a manutenção e utilização dos créditos decorrentes da aquisição de insumos utilizados na fabricação desses produtos.
A questão central da presente ação está justamente no fato de que, por um lado, a autora informa ter adquirido diversos insumos tributados por PIS e COFINS, mas, por outro, em razão das características dos seus principais produtos (notadamente dos iogurtes, dos leites fermentados e das bebidas lácteas), muitas das suas receitas de vendas de PIS e COFINS deveriam ser tributadas à alíquota zero, com base no artigo 1º, inciso XI, da Lei nº 10.925, de 23.7.2004 ("Lei 10.925/04").
Sustenta a autora, conforme documentos juntados aos autos, que, no segundo trimestre de 2013, acumulou créditos de PIS e COFINS decorrentes justamente da aquisição de insumos tributados que teriam sido empregados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero (iogurtes, leites fermentados e bebidas lácteas), créditos esses que não foram consumidos pelos débitos das contribuições gerados no mesmo período.
Como visto, a Receita Federal indeferiu o PER com fundamento no art. 32 da Instrução Normativa SRF nº 1.300/2012, segundo o qual é vedado o ressarcimento ou compensação de crédito cujo valor possa ser alterado por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo. Essa fundamentação foi reiterada no julgamento administrativo realizado pela DRJ em 11/04/2019, no qual se concluiu que, diante da existência da ação judicial, seria necessário aguardar a solução definitiva da controvérsia para avaliar o pedido de ressarcimento (id nº 328174062).
Contudo, tal fundamento não se apresenta, com a devida vênia, com força de elidir o direito da parte autora. Isso porque, a ação judicial mencionada, Mandado de Segurança nº 0022384-58.2006.403.61000, que tramitou pela 7ª Vara Federal da Capital/SP, trata da base de cálculo das contribuições devidas sobre a receita da empresa (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), enquanto os créditos discutidos na presente ação decorrem dos custos de aquisição de insumos utilizados no processo produtivo.
Não há relação direta imediata entre essas duas situações. Naquela ação, efetivamente, o que foi e, se mantido na última esfera recursal, será reconhecido, é que o ICMS não consiste em receita bruta do PIS/COFINS. É certo que o suposto crédito em referida demanda pode, por via reflexa, interferir nos valores a compensar futuramente, no que se refere aos valores globais concernente ao PIS⁄COFINS apurados para o período, porém, tal operação deverá, oportunamente, ser posteriormente contabilizada e ter sua regularidade fiscalizada pelo Fisco.
Inexiste vedação legal para que a autora/contribuinte, já, desde o momento da realização do pedido de reconhecimento do crédito (PER), no presente caso, possa declarar a compensação de valores advindos do PIS⁄COFINS, sujeitos à alíquota zero, uma vez que estes não estão sendo objeto de discussão judicial direta, no caso. Observo que, em caso de procedência daquela ação mandamental, com trânsito em julgado, os créditos de PIS/COFINS, objeto do pedido de compensação na presente ação, deverão ser apurados, de acordo com a base de cálculo estipulada, e poderão implicar na dedução/redução dos valores a serem restituídos/compensados, futuramente, objeto das exclusões perseguidas judicialmente.
Tal possibilidade, todavia, não esbarra na restrição normativa invocada pela Receita Federal do Brasil, ao indeferir o pedido de compensação, no presente caso. Não se vislumbra, portanto, fundamento jurídico para impedir a análise do pedido de ressarcimento com base nessa circunstância. I-Das considerações técnicas do laudo pericial O laudo pericial contábil apresentado nos autos (Id 348896983) examinou a contabilidade da empresa autora, as notas fiscais de entrada e saída e os documentos fiscais relativos ao período analisado.
O objeto da prova pericial foi a verificação do crédito de COFINS do segundo trimestre de 2013, consistindo na análise de tal crédito tributário sobre as notas fiscais de compras de insumos e matéria prima, que foram empregados na fabricação dos produtos da Autora, além das compensações declaradas e dos processos administrativos. A autora requereu compensação de créditos de COFINS, sobre compras de insumos, no segundo trimestre de 2013, com débitos de IRRF e CIDE, por meio do processo administrativo nº 19679.720319/2018-48.
No item 3.1 do laudo, a perita analisou os valores declarados pela autora no PER (Pedido de Ressarcimento), verificando que foram informados créditos de COFINS no montante de R$ 16.085.420,95 (Dezesseis milhões, oitenta e cinco mil, quatrocentos e vinte Reais e noventa e cinco centavos) referentes aos meses de abril, maio e junho de 2013. Contudo, após análise das notas fiscais de entradas e saídas e dos registros contábeis, apurou a expert, crédito efetivo no montante de R$ 15.424.776,19 (quinze milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, setecentos e setenta e seis Reais e dezenove centavos).
No item 3.2 do laudo, a perita descreveu os critérios de cálculo utilizados, destacando que analisou as notas fiscais de entrada e saída do período de abril a junho de 2013 e confrontou os valores das aquisições tributadas com as receitas de vendas. A perícia identificou que parte das operações de venda estava sujeita à alíquota zero e parte estava sujeita à tributação normal. Ainda assim, verificou-se que os créditos pleiteados decorrem da aquisição de insumos utilizados na fabricação de produtos sujeitos à alíquota zero.
Consta, no anexo, a apuração dos créditos de COFINS, tendo como base os valores declarados nas notas fiscais de Entradas e Saídas, sendo que, com base nessas informações, apurou-se crédito tributário de COFINS de R$ 15.424.776,19 a valores nominais, como demonstrado no id nº 348896983, pág.12 e ss. O quesito nº 06 da perícia, formulado pela parte autora tratou diretamente do impacto do Mandado de Segurança nº 0022384-58.2006.4.03.6100, impetrado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS /COFINS sobre os créditos pleiteados.
A perita respondeu que, tecnicamente, nas operações em que as alíquotas de PIS e COFINS foram reduzidas a zero, não há qualquer impacto nos créditos pleiteados em razão da discussão judicial sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Essa conclusão reforça que a controvérsia discutida no mandado de segurança não interfere na apuração dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, como visto.
No quesito nº 08, questionada a perita se confirmava se o valor dos créditos informados no PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 eram suficientes para a quitação de todos os débitos declarados nas DCOMPs correlatas, informou a perita que “a Requerente requereu crédito tributário a título de COFINS do segundo trimestre de 2013, no montante de R$ 16.085.420,95” e que “pleiteou a compensação de débitos a título de IRRF e CIDE que totalizaram a quantia de R$ 12.952.248,62”, mas que, todavia, os valores pleiteados não estão em consonância com os valores declarados pela parte autora, como demonstrado no item 3.1 desta peça, ao qual pede se reportar.
II-Das críticas da União ao laudo e dos esclarecimentos da perita Sustentou a União Federal que o laudo pericial não teria identificado quais créditos estariam vinculados a vendas sujeitas à alíquota zero e quais corresponderiam a vendas tributadas (id nº 354670533). Todavia, em esclarecimentos posteriores (id nº 381730871), a perita explicou que os cálculos realizados consideraram as notas fiscais de entrada e saída da empresa e que os valores de COFINS devidos já haviam sido considerados na apuração.
Afirmou ainda que (id nº 381730871): (...) ESCLARECIMENTO PERICIAL: Salvo melhor entendimento, o pedido do Requerente extrapola o objeto da Perícia. No presente caso, esta signatária elaborou cálculos compensado os valores a título de COFINS existentes nas notas fiscais de entrada (compras), como os valores a título de COFINS declarados nas notas fiscais de saída (vendas): Tecnicamente, a COFINS devida pela requerente já foi compensado nesta apuração.
Consequentemente, o crédito tributário de R$ 15.424.776,19 pode ser usado pela Requerente da forma que a legislação vigente lhe permitir. Ademais, a Requerente já pleiteou a compensação de débitos a título de IRRF e CIDE, que totalizaram R$ 12.952.248,62, como se demonstra (...)
2 – DAS CONCLUSÕES Após os devidos esclarecimentos, esta signatária ratifica suas conclusões, quais sejam: a) a Requerente requereu crédito tributário a título de COFINS do segundo trimestre de 2013, no montante de R$ 16.085.420,95, valor este que não está em consonância com os valores declarados; b) a Empresa Requerente compensou o montante de R$ 12.952.248,62, no período agosto/2015 a outubro/2016, compensação esta que foi negada pela Requerida; c) com base nas notas fiscais de Entradas e Saídas, esta signatária apurou crédito a título de COFINS no montante de R$ 15.424.776,19, como pode ser observado nos anexos deste trabalho e, resumidamente, no quadro a seguir: (...) Após referido esclarecimento, requereu a União Federal o retorno dos autos à perícia para identificação das notas fiscais relativas a vendas sujeitas à alíquota zero, sustentando que somente tais notas gerariam créditos passíveis de ressarcimento/compensação (id nº 436314332) Verifica-se que este pedido foi indeferido por este Juízo (Id 525002799), ao fundamento de que as notas fiscais utilizadas na elaboração do laudo estavam devidamente discriminadas nos autos.
A decisão fundamentou-se no fato de que os documentos utilizados pela perícia já se encontrarem devidamente identificados nos autos, inexistindo lacuna probatória que justificasse a reabertura da instrução. Com efeito, a análise do laudo pericial confirma que a expert não realizou mera estimativa genérica, mas examinou diretamente os documentos fiscais disponibilizados pela autora. Conforme consignado no item 3.2 do laudo (Id 348896983), a perícia procedeu à análise das notas fiscais de entrada e saída referentes ao período de abril a junho de 2013, utilizando tais documentos como base para a apuração dos créditos de COFINS.
Além disso, os anexos do laudo relacionam as notas fiscais consideradas na apuração, o que demonstra que o trabalho pericial foi realizado com base em documentação identificável e verificável. Não procede, portanto, a alegação de que inexistiria nos autos identificação suficiente das operações analisadas. Cumpre destacar, ainda, que a própria perícia reconheceu expressamente que nem todos os produtos comercializados pela autora estão sujeitos à alíquota zero, tendo identificado a coexistência de operações tributadas e operações desoneradas.
Todavia, essa constatação não enfraquece o laudo, pois o objeto da perícia consistia justamente em verificar se os créditos pleiteados decorriam da aquisição de insumos utilizados na produção de bens sujeitos à alíquota zero - hipótese expressamente autorizada pela legislação. Nesse sentido, o laudo concluiu que: os insumos adquiridos pela autora foram efetivamente utilizados em seu processo produtivo; tais insumos foram empregados na fabricação de produtos cuja venda se encontra submetida à alíquota zero de PIS e COFINS; a análise das notas fiscais de entrada e saída permitiu a apuração de crédito tributário de COFINS no montante de R$ 15.424.776,19.
Vislumbra-se, portanto, que o trabalho pericial respondeu, de forma suficiente, à questão técnica posta em Juízo. À vista do conjunto probatório produzido nos autos, assim, especialmente da prova pericial contábil constante do Id 348896983, e dos esclarecimentos prestados posteriormente, bem como das manifestações das partes, notadamente aquelas apresentadas pela autora (Id 353149324 e Id 570917873), conclui-se que restou demonstrado que os créditos de COFINS pleiteados pela autora decorrem da aquisição de insumos tributados utilizados na fabricação de produtos cuja receita de venda se encontra, em grande parte, submetida à alíquota zero das contribuições, nos termos do art. 1º, inciso XI, da Lei nº 10.925/2004, combinado com o art. 17 da Lei nº 11.033/2004.
A prova técnica evidenciou que, no segundo trimestre de 2013, a autora apurou crédito de COFINS no montante de R$ 15.424.776,19 (quinze milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, setecentos e setenta e seis Reais e dezenove centavos), decorrente da dinâmica típica do regime não cumulativo - aquisição de insumos tributados e comercialização de produtos submetidos à alíquota zero - sendo que tais créditos revelaram-se suficientes para a quitação dos débitos declarados nas DCOMPs correlatas, que totalizam aproximadamente R$ 12.952.248,62 (doze milhões, novecentos e cinquenta e dois mil, duzentos e quarenta e oito Reais e sessenta e dois centavos)..
Não se mostrou juridicamente idôneo o fundamento utilizado pela Receita Federal para indeferir o Pedido Eletrônico de Ressarcimento – PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210, consistente na existência de ação judicial, Mandado de Segurança que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, uma vez que tal discussão refere-se à apuração da base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita da empresa, não guardando relação direta com a apuração dos créditos decorrentes da aquisição de insumos utilizados no processo produtivo da autora.
Também não procede a alegação posterior da Fazenda Nacional no sentido de que o laudo pericial não teria identificado adequadamente as notas fiscais relativas às vendas sujeitas à alíquota zero, argumento que embasou o pedido de retorno dos autos à perícia (ID nº 436314332), posteriormente indeferido por este Juízo. Assim, de rigor a procedência do pedido.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, e extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para: Declarar a nulidade parcial do despacho decisório proferido no processo administrativo nº 19679.720319/2018-48, que indeferiu o Pedido Eletrônico de Ressarcimento – PER nº 37477.17578.150615.1.1.11-5210 e deixou de homologar as DCOMPs a ele vinculadas, considerando a validade das Declarações de Compensações vinculadas ao PER em questão; Reconhecer o direito da parte autora à utilização dos créditos de COFINS, apurados no segundo trimestre de 2013, no montante de R$ 15.424.776,19 (quinze milhões, quatrocentos e vinte e quatro mil, setecentos e setenta e seis Reais e dezenove centavos), conforme demonstrado na prova pericial; Declarar extintos, por compensação, os débitos indicados nas declarações de compensação (DCOMPs) vinculadas ao referido PER nº 37477.17.578.150615.1.1.11-5210, nos termos do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional; Julgo Improcedente o pedido no tocante ao reconhecimento da parcela do crédito que excedeu o valor apurado pela perícia, no importe de R$ 660.644,76 (seiscentos e sessenta mil, seiscentos e quarenta e quatro Reais e setenta centavos).
Em face da sucumbência parcial da parte autora, condeno a União Federal ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo, nos termos dos percentuais mínimos do §3º, do artigo 85, sobre o proveito econômico obtido, nos termos do item II do dispositivo supra, que deverá ser atualizado, com juros e correção monetária, nos termos da Resolução CJF nº 267/2013, e suas atualizações. Por sua vez, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da parte em que decaiu (R$ 660.644,76), nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, vedada a compensação dos honorários (art. 85, § 14, CPC).
Tutela de Urgência: A matéria discutida na presente ação possui evidente complexidade jurídica e contábil, circunstância que justifica a preservação da estabilidade da situação fática estabelecida durante o curso da demanda. Embora esta sentença tenha reconhecido o direito da autora, sendo razoável manter os efeitos da tutela provisória anteriormente concedida, até o pronunciamento definitivo da instância revisora, a manutenção da medida também se mostra adequada diante do fato de que o seguro‑garantia ofertado continua apto a resguardar eventual interesse fazendário, em caso de eventual reforma da sentença.
Dessa forma, a preservação da tutela deferida, mediante seguro-garantia, em consonância com a sentença, não implica prejuízo à parte autora, sendo que, como assentado, sua revogação imediata, sem a contracautela, poderia gerar instabilidade indevida na situação fiscal da autora, em detrimento do Fisco, caso haja alteração do julgado em sede recursal. Assim, mantêm‑se os efeitos da tutela provisória de urgência, anteriormente concedida, permanecendo válida a garantia prestada mediante seguro‑garantia nos autos, até o julgamento definitivo da controvérsia pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Sentença sujeita ao reexame necessário (inciso I, do artigo 496, do CPC). Decorrido o prazo legal para interposição de eventual recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com as cautelas de estilo. P.R.I. São Paulo, data da assinatura eletrônica. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS JUÍZA FEDERAL
