AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5031611-60.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
20 - DES. FED. MAIRAN MAIA AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: MON TER INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogados do(a) AGRAVADO: CARLA ANDREIA ALCANTARA COELHO PRADO - SP188905-A, RODRIGO HELUANY ALABI - SP173533-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Insurge-se a agravante contra decisão que, em mandado de segurança, no qual se objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao IRPJ, PIS, à CSLL e COFINS cobrados sobre a SELIC acrescida às repetições/devoluções de indébitos tributários, deferiu a liminar pleiteada.
Transcrevo o relatório da decisão impugnada, o qual expõe a questão posta a Juízo: Trata-se de pedido liminar em mandado de segurança no qual a impetrante pede garantia para computar, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, crédito decorrente de decisão transitada em julgado, proferida nos autos de outro mandado de segurança (n. 5000845-47.2017.4.03.6105), somente no momento da transmissão das declarações de compensação (PER/DCOMP); não aplicar a incidência dos créditos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS na tributação do IRPJ, CSLL, no período em que apurou os respectivos tributos com base no lucro presumido; e não incidência de tributação nos juros Selic, em qualquer regime de apuração.
Inconformada, requer a atribuição do efeito suspensivo ao recurso para que seja assegurada a incidência do IRPJ/CSLL sobre o crédito tributário no momento do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o crédito, e para assegurar a incidência do IRPJ/CSLL e PIS/COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic. A agravada apresentou resposta. Cumpre observar que, em 07 de março de 2022, assumi a relatoria dos processos anteriormente distribuídos à Desembargadora Federal Diva Prestes Marcondes Malerbi, em vaga decorrente de sua aposentadoria.
DECIDO. Para o deslinde da questão proposta, é mister ressaltar que o recurso interposto contra decisão que defere ou indefere pedido de tutela provisória devolve ao órgão julgador apenas o exame da presença ou ausência destes pressupostos legais ensejadores da concessão. Observa-se que o mandado de segurança é meio processual destinado à proteção de direito dito líquido e certo, ou seja, aferível de imediato.
Doutrina e jurisprudência definem direito líquido e certo como aquele que se apresenta, desde logo, completo, à vista da satisfação de todos os requisitos necessários, bem como suficientemente comprovado de plano, mediante apresentação de prova pré-constituída por ocasião da impetração, porquanto incabível dilação probatória na ação mandamental, excetuando-se apenas os documentos em poder da autoridade impetrada e aqueles cuja apresentação se mostra imprescindível após a vinda das informações.
Nas palavras do jurista Hely Lopes Meirelles : "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 13ª ed., RT, 1989, São Paulo, p. 13).
A despeito dos argumentos defendidos pela agravante, a análise dos elementos constantes do processo, em sede de cognição sumária, não revela a presença dos pressupostos para a concessão do provimento postulado quanto ao momento de incidência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito tributário. Nesse sentido, não merecem reparos a decisão agravada, proferida nos seguintes termos: No que tange à questão de se definir o momento da tributação dos créditos declarados nas decisões judiciais, a Solução de Divergência Cosit n. 19/17 estabeleceu os marcos temporais para a contabilização dos créditos e, segundo entendimento adotado pela RFB, em se tratando de sentenças líquidas, o elemento temporal da regra-matriz de incidência do IRPJ e da CSLL devidos sobre o crédito coincide com o trânsito em julgado da decisão final favorável ao contribuinte (momento da certeza e liquidez deste crédito) e, na hipótese de sentenças ilíquidas, os tributos deverão ser recolhidos no momento do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução ou da expedição do precatório (momento da liquidação do crédito já certo).
Logo, no tocante aos títulos ilíquidos, a Cosit tratou apenas da hipótese de execução judicial, não definindo o momento adequado para tributação do crédito do contribuinte que será compensado na esfera administrativa, consoante artigo 74 da Lei n. 9.430/96 e IN n. 1.717/17, tendo a RF já admitido que os contribuintes poderão recolher o IRPJ e a CSLL sobre os créditos a serem compensados administrativamente, no momento em que as declarações de compensação forem transmitidas.
Por sua vez, o artigo 100 da referida IN exige certidão de inteiro teor do processo e cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, para fins de confirmação do sujeito passivo do tributo no polo ativo do processo; quando ocorreu o trânsito em julgado e se o pedido foi formalizado no prazo de 05 anos - Cosit n. 239/19, vinculada parcialmente à n. 382/14, condicionando a recepção da DCOMP ao deferimento do pedido de habilitação, já que o crédito ilíquido declarado em decisão judicial transitada em julgado não é passível de compensação, que exige confronto entre créditos líquidos, certos, exigíveis e recíprocos.
Até que a RF defira a sua habilitação, o que se traduz em obstáculo jurídico ao seu aproveitamento (exigibilidade), sendo a homologação da habilitação o marco temporal da aquisição da disponibilidade sobre o crédito, pois é somente a partir deste momento que o contribuinte poderá transmitir a DCOMP. Na mesma linha vem entendendo esta E. TRF3: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DECORRENTE DE
DECISÃO
TRANSITADA EM JULGADO PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. MOMENTO A SE CONSIDERAR COMO GERADOR DE LUCRO OU RECEITA (TRIBUTÁVEIS): EFETIVA HOMOLOGAÇÃO PELO FISCO. RECURSO DA UNIÃO NÃO PROVIDO. (...)
6. É plausível e relevante a posição da empresa no sentido de que apenas quando ocorrer a efetiva homologação pelo Fisco do pedido que formular - segundo lhe permitiu a decisão transitada em julgado - é que se poderá efetiva e realmente falar-se em riqueza nova, em disponibilidade econômica, que possam ser tributadas pelo IRPJ e pela CSLL.
7. Resta claro não se está diante de uma "situação de fato" que surgiu dentre os fenômenos geradores da obrigação tributária; na singularidade, está-se diante de uma situação jurídica, porquanto apenas com a homologação do Fisco é que a decisão judicial trânsita em julgado - que reconheceu o direito ao "encontro de contas" decorrente de PIS e COFINS recolhidos a maior - é que serão gerados receita ou lucro tributáveis pelo IRPJ e CSLL.
Sucede que o inc. II do art. 116 do CTN determina que considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os efeitos dele, "tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável" (destaquei). Aqui, não há dúvidas de que tudo dependerá da homologação que futuramente se fizer. Antes disso, a indefinição de valores, de parte-a-parte, impede que o trânsito em julgado do mandado de segurança tenha o efeito pretendido pela Receita Federal na Solução de Consulta SRRF 10ª Disit nº 233/2007.
8. Presente a relevância em favor da impetrante, há também urgência (mas não risco de perecimento de direito) já que não é adequado postergar para depois a concessão de direito que já está visível, não se tratando de pleito exauriente, de modo que, 'in casu', não incide o § 3º do art. 1º da Lei 8.437/92.
9. Agravo interno não provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014516-80.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 03/12/2021, Intimação via sistema DATA: 03/12/2021). AGRAVO INTERNO. CRÉDITOS RECONHECIDOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA IMPOSSIBILIDADE NOS AUTOS. CERTEZA E LIQUIDEZ DOS CRÉDITOS ALCANÇADA SOMENTE COM A HOMOLOGAÇÃO ADMINISTRATIVA, SENDO ESTE O MOMENTO DA DISPONIBILIDADE DA RENDA.
INCIDÊNCIA DO IRPJ/CSLL. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004054-82.2021.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 09/09/2022, Intimação via sistema DATA: 14/09/2022). No tocante a incidência dos tributos sobre os valores atinentes à taxa Selic, o entendimento adotado pelo
C. STF no tocante à inconstitucionalidade do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC acrescida às repetições tributárias - Tema n° 962 - não se aplica de forma análoga às contribuições ao PIS e à COFINS. Isso porque, a SELIC integra o faturamento ou receita bruta da empresa, a ensejar a tributação requerida pela ora agravante, conforme sedimentado pelo E. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
TAXA SELIC. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
ACÓRDÃO
ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Zoca Comércio e Transportes Ltda. contra Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre, objetivando a exclusão da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS E Cofins dos valores referentes à Selic incidentes sobre tributos restituídos ou compensados, bem como sobre o levantamento de depósitos judiciais, com direito à compensação.
II - Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada para reconhecer o direito da impetrante de excluir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores recebidos a título de juros de mora e correção monetária (taxa Selic) incidentes sobre pedidos de repetição de indébito e nos depósitos judiciais. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso especial.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se incluem, na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, os valores recebidos a título de juros moratórios e correção monetária (taxa Selic). A propósito: (AgInt nos EDcl no REsp 1.848.930/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/2/2021, AgRg no REsp 1.271.056/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013 e AgRg no REsp 1.469.995/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/10/2014.)
IV - Sobre a negativa de vigência ao conceito de receita bruta disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003; bem como 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o recurso especial não comporta seguimento.
V - A fundamentação das razões do recurso especial teve como ponto nodal o conceito de receita bruta/faturamento, matéria com natureza eminentemente constitucional.
VI - Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a discussão atinente à modificação legislativa do conceito de faturamento extraído da norma que rege a competência tributária (art. 195, I, da CF/88) é matéria de natureza constitucional e, por isso, não pode ser apreciada em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF" (STJ, AgRg no Ag 1.421.547/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 24/8/2012).
Em igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.256.016/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 21/9/2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.261.346/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 28/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.228.113/SC, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 9/10/2013; AgRg no REsp 1.403.376/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 26/8/2014. (AgInt no REsp 1.793.369/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/10/2019.)
VII - Conforme fixado em regime de recursos repetitivos pelo STJ, os juros de mora, na repetição do indébito tributário, têm natureza de lucros cessantes e compõem o lucro operacional da empresa. (REsp 1.138.695/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31/05/2013.)
VIII - As Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem que a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS abrange ?o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil?. As deduções legalmente admitidas (art. 1º, § 3º) não incluem os juros de mora (ou a Selic), para fins do regime não cumulativo previsto nas referidas Leis.
IX - Como os juros de mora consubstanciam lucros cessantes, inserem-se, portanto, na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, que compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. (AgRg no REsp 1.271.056/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013.)
X - No mais, já foi decidido que: "a tese de não incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas de correção monetária e juros moratórios na repetição de indébitos tributários não comportam conhecimento [...] porque as alegações da recorrente para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre as rubricas de correção monetária e de juros de mora vinculam-se à tese de que são verbas indenizatórias, o que já foi afastado, sendo, com efeito, pertinente citar que, "tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem 'a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica' (...)" (AgRg no REsp 1.469.995/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/10/2014.)
XI - O Tribunal de origem assim decidiu sobre a restituição do indébito: "Reconhecido o indébito tributário, é devida a sua restituição, por meio de compensação tributária, nos casos de mandado de segurança [...]".
XII - O recurso não encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porque busca utilizar-se do mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança (Enunciado Sumular n. 269/STF, por analogia).
XIII - O acórdão recorrido, no particular, está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou requisitório. Isso porque a pretensão de restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança.
Confira-se: (REsp 1.918.433/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/3/2021.)
XIV - Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1938511 / RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda TUrma, DJe 14/10/2021). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. MONTANTE COMO BASE DE CÁLCULO PARA PIS E COFINS. INCLUSÃO. REMUNERAÇÃO DO PRINCIPAL.
1. Conforme sintetizado pelo Tribunal de origem, cuida-se de "mandado de segurança impetrado por UNILIN ARAUCOPISOS LTDA objetivando seja reconhecido seu direito de não sofrer a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores decorrentes da aplicação da taxa SELIC nas restituições de tributos declarados indevidos ou pagos a maior, na esfera judicial e administrativamente, ou restituição de depósito judicial" (fl. 322, e-STJ).
2. A referida tese jurídica, em que pese à argumentação recursal em sentido contrário, foi discutida no REsp 1.138.695/SC, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao Rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC/1973 e Resolução 8/STJ), julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
3. Na ocasião, foi pacificado o entendimento de que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais, como no caso em apreço, possuem natureza remuneratória. Isso porque se trata de disponibilidade econômica decorrente do capital, acrescentando valor nominal da moeda.
4. Ademais, os juros moratórios supõem a existência de capital; portanto, aqueles são acessórios e este é principal, nos termos do art. 92 do Código Civil. Nessa toada, o capital atualizado consubstancia a capacidade contributiva que legitima a tributação. Dessarte, não há como cindir a incidência do imposto, visto que o acessório segue o principal.
5. Outrossim, percebe-se que a hipótese aventada pela parte recorrente, se implementada, significaria a incidência do imposto sobre o capital diminuído, original, não recomposto, muito embora seu poder de compra esteja mantido.
6. Desse modo, assim como a correção monetária (se houver), os juros moratórios não escapam à tributação pelo PIS e Cofins, já que compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte, que, no caso dos depósitos efetuados na forma da Lei 9.703/1998, ocorre no momento da devolução ao depositante da quantia depositada, acrescida de juros calculados na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei 9.250/1995 (taxa Selic).
7. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1920229/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 31/08/2021). Sobre o tema, são os precedentes desta Corte Regional: AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. SELIC SOBRE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. RECEITA. INGRESSO. MANUTENÇÃO DA INCIDÊNCIA. SITUAÇÃO DISTINTA DA TRATADA NO TEMA 962 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003990-03.2021.4.03.6128, Rel.
Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 29/04/2022, Intimação via sistema DATA: 04/05/2022) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ CSSL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. RE 1.063.187. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA. PIS E COFINS. NATUREZA DE RECEITA E FATURAMENTO. INCIDÊNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação, nos termos do recente julgamento do RE 1.063.187 realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 962).
2. No entanto, incidem as contribuições ao PIS e à COFINS sobre os juros de mora, uma vez que integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica.
3. Precedentes. 4.Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013771-03.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/10/2021, DJEN DATA: 25/10/2021). Oportuno destacar, outrossim, que “Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República.
A remissão feita pelo magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI 825.520 AgR-ED, Rel.
Min. Celso de Mello, Segunda Turma). Destaco, por fim, que por ocasião do julgamento da ação de origem ocorrerá a apreciação do mérito da questão levada a Juízo, em cognição exauriente das teses arguidas pelas partes.
Ante o exposto, defiro em parte o pedido, apenas para assegurar a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic. Comunique-se ao Juízo de origem o teor desta decisão. Após, conclusos para oportuna inclusão em pauta de julgamento. Intimem-se. São Paulo, 29 de setembro de 2022.
