PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5031744-09.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CHARLEX INDUSTRIA TEXTIL LTDA Advogado do(a)
APELADO: PAULO AUGUSTO ROSA GOMES - SP117750-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizada por Charlex Indústria Têxtil Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à propositura da demanda. Foi proferida sentença de procedência da demanda pelo r. Juízo a quo (ID 92496506), para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e autorizou a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir dos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da demanda, com incidência da taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, a partir da data do pagamento indevido.
Custas a serem reembolsadas pela União Federal e honorários advocatícios, a serem fixados na fase de cumprimento de sentença, nos termos do § 5º, do art. 85, da Lei Processual Civil. Inconformada com a r. decisão, apelou a União Federal sustentando, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo E. STF, bem como em virtude da possibilidade de modulação dos seus efeitos, razão pela pugnou pela concessão da antecipação da tutela recursal.
No mérito, aduziu a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo parte da receita bruta/faturamento da empresa, consoante entendimento sedimentado no C.STJ, razão pela qual é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. Com fundamento no artigo 932, do Código de Processo Civil, este Relator rejeitou a matéria preliminar e negou provimento à apelação da União Federal (ID 128313134).
Em face desta decisão a União Federal interpôs agravo interno e, em julgamento ocorrido em 08/10/2020, a E. Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso (ID 144422809). Após a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela E. Turma, por unanimidade, em julgamento realizado em 11/02/2021 (ID 152515880), a União Federal interpôs Recurso Extraordinário (ID 153083085) pugnando que não cabe excluir o ICMS destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como requereu o sobrestamento do feito até a modulação dos efeitos do RE nº 574.706.
Com contrarrazões (ID 158295399). Ante a notícia do julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR pelo E. STF, retornaram os autos a esta
C. Turma, por força do disposto no art. 1040, II, do CPC.
É o breve relatório, decido. No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar/restituir as quantias indevidamente recolhidas a este título. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nem se alegue contrariedade à Lei n° 12.973/2014, que ampliou o conceito de receita bruta, ao dar nova redação ao artigo 12 do DL nº 1.598/1977, posto que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do E.
STF. Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo c. Supremo Tribunal Federal. Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a parte autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.
No que toca ao limite temporal para o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, restou estabelecido como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações:
I) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso;
II) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, somente será permitida a devolução retroativa do que pagou indevidamente ao Fisco apenas a partir desta data. Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 19/12/2018, os valores a serem compensados/restituídos serão restringidos aos indevidamente recolhidos a partir de 15/03/2017. No tocante aos honorários advocatícios, mantenho a r. sentença que determinou a sua fixação em sede de liquidação do julgado, nos seguintes termos: “Custas a serem reembolsadas pela União e honorários advocatícios, a serem fixados na fase de cumprimento de sentença, nos termos do parágrafo 5º, do artigo 85, da Lei Processual Civil.” (ID 92496506)
Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, impõe-se a reforma do julgado, com fulcro no art. 932, inciso IV, "b" do CPC, dou parcial provimento à apelação da União Federal, apenas para restringir a compensação/restituição autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, nos termos do julgamento agora consolidado no RE nº 574.706, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 19/12/2018, nos termos da fundamentação.
Oportunamente, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Eg. Vice-Presidência desta Corte.
Publique-se e
Intime-se. São Paulo, 4 de novembro de 2021.
