MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5032284-52.2021.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: GLADPORT DO BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: BEATRIZ CORREIA SANTANA ALMEIDA - SP441483, FLORENCE CRONEMBERGER HARET DRAGO - SP257376 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO//SP D E C I S Ã O
Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a parte impetrante obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir os valores relativos a crédito presumido de ICMS (ou qualquer outro benefício fiscal – concessão de subsídios, isenções, redução de base de cálculo, anistia ou remissão de ICMS concedidos pelos Estados) na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Afirma fazer jus a incentivos fiscais (“renúncia fiscal”) (DOC 03 e
04) concedidos pelo Estado de São Paulo, operacionalizados em forma de “crédito outorgado de ICMS” (crédito presumido), previsto no RICMS/SP (com redação dada pelos Decretos 47.064 de 06-09-2002; 53.918, de 29-12-2008; 57.025, de 31-05-2011; 56.855, de 18-03- 2011; e Decreto 62.246, de 01-11-2016) sobre operações internas e interestaduais que envolvem a produção, industrialização e comercialização de produtos.
Sustenta que o crédito presumido de ICMS constitui-se em instrumento de política de desenvolvimento econômico do respectivo Estado-membro, tratando-se, portanto, de renúncia fiscal. Assevera que, por ser subvenção de investimento, é indevida a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do IRPJ da CSLL, do PIS e da COFINS. É O
RELATÓRIO.
DECIDO. Consoante se infere da pretensão deduzida na inicial, pretende a parte impetrante obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir os valores relativos a crédito presumido de ICMS (ou qualquer outro benefício fiscal – concessão de subsídios, isenções, redução de base de cálculo, anistia ou remissão de ICMS concedidos pelos Estados) na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Examinado o feito, especialmente as provas trazidas à colação, nesta cognição sumária, tenho que se acham presentes os requisitos reclamados para a concessão da liminar requerida. Com efeito, o crédito presumido do ICMS tem a natureza de incentivo fiscal instituído pelo Estado-membro, razão pela qual não pode ser considerado como lucro a compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em recente julgamento da Primeira Seção do E.
Superior Tribunal de Justiça, os Ministros decidiram, por maioria, em sede de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492-PR, que o crédito presumido do ICMS não compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A propósito, confira-se o teor da ementa, in verbis: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.
INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).
XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) Posto isto, considerando tudo mais que dos autos consta, presentes os pressupostos legais, DEFIRO a liminar requerida para garantir à impetrante o direito à não inclusão de qualquer parcela dos créditos outorgados pelo Governo de Estados Federativos na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.
Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo legal. DÊ-se ciência do feito ao representante judicial da pessoa jurídica interessada. Manifestando interesse em ingressar nos autos, retifique-se a autuação do presente feito, independentemente de ulterior determinação deste Juízo nesse sentido, para inclusão dela na lide na posição de assistente litisconsorcial da autoridade impetrada.
Após, ao Ministério Público Federal e, em seguida, venham conclusos para sentença. Anote-se que não há prevenção entre o presente feito e os processos indicados na aba “Associados” do PJe.
Publique-se. Intimem-se. SÃO PAULO, 22 de novembro de 2021.
