AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032390-15.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE AGUA E ESGOTOS DE RIBEIRAO PRETO Advogado do(a) AGRAVANTE: ALINE VOLTARELLI - SP275976 AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTOS DE RIBEIRÃO PRETO – DAERP, contra decisão que deferiu a tutela de urgência em sede de Ação Cível Pública nº 5006407-41.2020.4.03.6102 interposta pelo Ministério Público Federal em face da agravante, do INCRA e da Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto, determinando que a autarquia, juntamente com a Prefeitura Municipal, no prazo de 30 dias, por meio do Programa Plataforma Mais Brasil, sob o código 2220120200008, providenciem e cadastrem proposta com projeto de execução de saneamento básico, consistente no conjunto de medidas e estruturas que incorpora os sistemas de abastecimento de água, a drenagem de águas pluviais, a limpeza urbana e o esgotamento sanitário, para ser implementado no PDS Fazenda da Barra, bem com, que providenciem a execução e a coordenação dos trabalhos de implementação do projeto aprovado, no prazo máximo de 10 meses após a efetivação do convênio, fixando multa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para o caso de descumprimento das determinações, sem prejuízo da responsabilização dos responsáveis no âmbito civil, criminal, administrativo e sob a lei de improbidade.
A agravante alega, a princípio, ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda instaurada, não havendo que se falar, no presente caso, em pertinência subjetiva, uma vez que conquanto prestadora dos serviços de água e esgoto na cidade de Ribeirão Preto está atrelada à Administração Direta - Prefeitura de Ribeirão Preto. Aduz que diante do flagrante prejuízo ao erário público que a autarquia agravante poderá vir a suportar, com a manutenção da r. decisão ora impugnada, requer a imediata suspensão da decisão agravada e ao final seja dado provimento ao presente recurso interposto para que torne sem efeito a r. decisão agravada.
Decido. Cuida-se, originariamente, de ação civil pública interposta pelo Ministério Público Federal em face do poder público municipal de Ribeirão Preto/SP, o INCRA e a DAERP, na qual alega a “inércia administrativa dos ora requeridos, por não adotarem as medidas pertinentes à efetiva garantia do direito universal de acesso ao saneamento básico – consistente no conjunto de medidas e estruturas que incorpora os sistemas de abastecimento de água, a drenagem de águas pluviais, a limpeza urbana e o esgotamento sanitário – no assentamento rural PDS da Barra, situado no Município de Ribeirão Preto-SP, ante a presença de gravíssimas irregularidades que se traduzem, fundamentalmente, na ausência de infraestrutura básica local e no risco de contaminação do Aquífero Guarani”.
Cumpre lembrar que a ação civil pública pode ser proposta contra todos os responsáveis diretos e indiretos pelos danos causados, ou apenas contra algum ou alguns deles, no caso do feito originário, foi proposta contra o poder público municipal de Ribeirão Preto/SP, o INCRA e a DAERP. O objeto principal da ACP é o projeto de saneamento básico no PDS Fazenda da Barra. Um conjunto de medidas necessárias à conservação do meio ambiente e à prevenção de doenças, ou seja, de imprescindíveis intervenções multidimensionais articuladas a fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, cujas provisões existem desde a Constituição Federal de 1988, que estabelece, em seus artigos 23, 196 e 225, as diretrizes relacionadas e ele, bem como aos serviços de saúde e à proteção ambiental.
A legitimidade passiva do Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto – DAERP se dá pelo fato de ser autarquia municipal, dotada de personalidade jurídica e autonomia, exclusivamente responsável pela prestação dos serviços de abastecimento de água e de afastamento e coleta de esgotos na cidade de Ribeirão Preto/SP. Conforme disposto na Lei nº 11.445/2007, o Município é titular do serviço de saneamento básico só podendo delegá-lo a entidade que integre a administração municipal – no caso, o DAERP – sendo o Plano Municipal de Saneamento Básico o instrumento adequado para as atividades de planejamento, prestação, regulação e fiscalização dos serviços na referida região.
Dispõe o Decreto nº 243/88 que: “art. 1º - Compete ao Departamento de Águas e Esgotos de Ribeirão Preto - DAERP, Autarquia Municipal, restruturada pela Lei nº 4.935, de 26 de novembro de 1.986, operar, manter, conservar e explorar diretamente e com exclusividades, os serviços públicos de água e esgoto sanitário em todo o município.” g.n. Por sua vez, prevê a Lei nº 4.935/86 que: “Art. 2º O DAERP, Administrador exclusivo dos serviços de água e esgotos abrangendo todo o território do município de Ribeirão Preto, goza de personalidade jurídica de direito público e de autonomia econômica, financeira e administrativa. (Redação dada pela Lei nº 5229/1988) Art. 3º O DAERP exercerá a sua ação com exclusividade em todo o Município de Ribeirão Preto, competindo-lhe:
I - operar, manter, conservar e explorar diretamente os serviços de água e esgotos sanitários;
II - elaborar a estrutura organizacional da Autarquia;
III - cobrar, fiscalizar e arrecadar as tarifas dos serviços de água e esgotos;
IV - planejar, projetar e executar diretamente ou mediante contrato com organizações especializadas, obras ou serviços relativos ao sistema de água e esgotos, cabendo-lhe sempre a coordenação da execução dos trabalhos;
V - atuar como órgão coordenador e fiscalizador, diretamente ou por quem designar, na execução dos convênios firmados entre o Município e os órgãos federais ou estaduais para estudos, projetos e obras de construção, ampliação ou remodelação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotos sanitários;
VI - celebrar convênios com entidades públicas ou particulares, federais, estaduais ou intermunicipais, quando autorizados por lei, visando: a) proteção sanitária do sistema de abastecimento público de água, abrangendo mananciais, captação, adução, tratamento, reservação e distribuição, bem como a garantia de perfeito funcionamento do sistema de esgotos sanitários compreendendo a coleta, afastamento e adequado destino final; b) a garantia do abastecimento atual e futuro pelo DAERP, de água para fim residencial, industrial, irrigação, lazer e outros. (...)” g.n.
Conforme se extrai dos autos (ID 38779248) a Coordenadoria para Fomento de Projetos do Município de Ribeirão Preto informou, em 30/05/2019, a existência de cadastro de projeto junto à Plataforma + Brasil – 023078/2019 no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), visando contemplar a execução da rede de distribuição de água à população da Fazenda da Barra. Assim, estando entre as atribuições do DAER a “execução dos convênios firmados entre o Município e os órgãos federais ou estaduais para estudos, projetos e obras de construção, ampliação ou remodelação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotos sanitários”, não há por que alegar que somente a Administração Direta é que detém a competência e legitimidade para execução do projeto de saneamento, uma vez já existente cadastro de projeto junto à Plataforma + Brasil – 023078/2019.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência sedimentada no sentido que é possível o controle judicial de políticas públicas, não configurando isso violação à separação de poderes, sendo, pelo contrário, essencial o controle judicial das escolhas dos administradores, podendo determinar a implementação de políticas públicas já resguardadas na Constituição.
A saúde está inserida no rol de direitos sociais, previsto no art. 6º da Constituição da República, e deve ser garantida a todos mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, na forma do art. 196 do texto constitucional. Assim, para que garantida a proteção eficiente ao ‘assentamento rural PDS da Barra’ e o pleno acesso à saúde, não restam dúvidas sobre a necessidade e adequação das medidas impostas na decisão ora recorrida.
Salienta-se o entendimento consolidado no E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, verificada omissão do dever do Poder Público de implementar políticas públicas estabelecidas no próprio texto constitucional, é legítima a intervenção do Poder Judiciário, como instituição de garantia dos direitos fundamentais. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
DEVER DO ESTADO DE PRESTAR ASSISTÊNCIA JURÍDICA AOS NECESSITADOS. COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA DETERMINAR AO PODER JUDICIÁRIO MEDIDAS QUE ASSEGUREM A EFICÁCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO
AGRAVADA. ARTS. 1.021, §1º, CPC, E 317, § 1º, do RISTF.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 19.9.2008, reconheceu: a) a Defensoria Pública como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualificada como instrumento de concretização dos direitos das pessoas carentes; b) que o Poder Judiciário, em face da supremacia da Constituição, pode adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, na hipótese de inescusável omissão estatal.
2. É ônus do recorrente impugnar de modo específico os fundamentos da decisão agravada, nos termos do art. 1.021, § 1º, CPC, o que não ocorreu no caso.
3. Agravo regimental a que se nega provimento". (STF, RE nº 810883 AgR, Min. Edson Fachin, 2ª Turma, Julgado em 23/08/2019) "AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REFORMA EM ESCOLA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. OMISSÃO ESTATAL. SITUAÇÃO DE RISCO.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO". (STF, ARE nº 1174624 AgR, Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 17/12/2019) "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO
AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PRETENDIDA REDUÇÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. (...)
II. Trata-se, na origem, de ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, requerendo a determinação de que (I) o Estado do Paraná implemente melhorias na Escola Estadual Indígena Nimboéaty Mborowitxa Awa Tirope; (II) a União realize as medidas necessárias ao pleno atendimento às necessidades de saúde pública apresentadas pelos habitantes da Terra Indígena Yvyporã-Laranjinha. Requereu-se que as referidas medidas fossem realizadas no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência de multa diária.
O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a ação. O Tribunal de origem manteve a cominação de multa diária contra a Fazenda Pública, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), entendendo razoável a fixação, nos moldes em que estabelecida. (...)
IV. In casu, verifica-se que o Tribunal a quo manteve o valor, a título de astreintes, de R$ 500,00 (quinhentos reais), por dia, considerada a existência de inércia das partes no cumprimento da obrigação de fazer, determinada na sentença - consubstanciada na prestação adequada dos serviços de saúde à comunidade indígena Nhandewa Guarani, obras como posto de atendimento e obras de saneamento-, não se mostrando ele exorbitante, ante o quadro fático delineado no acórdão de origem. (...)
VI. Agravo interno conhecido, em parte, e, nessa parte, improvido". (STJ, AgInt no REsp nº 1570622, Min. Assusete Magalhaes, 2ª Turma, DJe 27/03/2017) "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DOS ÍNDIOS. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS DE PROTEÇÃO DE SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS E DE BENS INDISPONÍVEIS. LEI 8.080/90 E DECRETO FEDERAL 3.156/99.
SÚMULA 126/STJ. ART. 461 DO CPC. MULTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. (...)
8. O atendimento de saúde - integral, gratuito, incondicional, oportuno e de qualidade - aos índios caracteriza-se como dever de Estado da mais alta prioridade, seja porque imposto, de forma expressa e inequívoca, pela lei (dever legal), seja porque procura impedir a repetição de trágico e esquecido capítulo da nossa história (dever moral), em que as doenças (ao lado da escravidão e do extermínio físico, em luta de conquista por território) contribuíram decisivamente para o quase extermínio da população indígena brasileira. (...)
10. Recursos Especiais parcialmente conhecidos e não providos". (STJ, RESP nº 1064009, Relator Herman Benjamin, 2ª Turma, DJE 27/04/2011) "PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO À SAÚDE. CONSTRUÇÃO DE POSTO DE SAÚDE EM COMUNIDADE INDÍGENA. INÉPCIA DA INICIAL.
INEXISTÊNCIA. INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA. AFASTADA A RESERVA DO POSSÍVEL DIANTE DA EFETIVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS.
1 - Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal postulando a condenação da União para dotar a terra indígena Tapyi, em Cananéia/SP, de estabelecimento de saúde projetado de acordo com as diretrizes estabelecidas na Portaria FUNASA n. 840/2007. Pedido julgado procedente. (...)
4 - Descabida a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, sendo certo que é admitido o controle de políticas públicas na via judicial quando imputada ao Poder Público uma abstenção de implementar políticas definidas pela própria Constituição Federal, voltadas à efetivação de direitos fundamentais. (...)
7 - A reserva do possível não pode ser utilizada como um escudo para a não efetivação das políticas públicas de forma devida, descumprindo preceitos normativos da Constituição Federal.
8 - Tratando-se a saúde de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, não existe empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, haja vista que não houve comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da União.
9 - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem jurisprudência sedimentada no sentido que é possível o controle judicial de políticas públicas, não configurando isso violação à separação de poderes, sendo, pelo contrário, essencial o controle judicial das escolhas dos administradores, podendo determinar a implementação de políticas públicas já resguardadas na Constituição.
10 - Sentença de procedência mantida.
11 - Remessa necessária e recurso de apelação desprovidos". (TRF/3ª Região, AC nº 00016096820104036104, Desembargador Federal Marcelo Saraiva, 4ª Turma, e-DJF3 de 28/07/2017) Ademais, não foi apontado qualquer impedimento relevante para que a ora agravante cumpra a determinação judicial.
Ante o exposto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo. Comunique-se ao juízo de origem.
Intime-se a parte agravada para apresentar contra minuta, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do CPC. Intimem-se. Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal. São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
