PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032484-60.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: ULISSES CANHEDO AZEVEDO Advogados do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A, DANIELA FERREIRA DOS SANTOS - SP232503-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032484-60.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: ULISSES CANHEDO AZEVEDO Advogados do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A, DANIELA FERREIRA DOS SANTOS - SP232503-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ULISSES CANHEDO AZEVEDO em face da r. decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade.
A parte agravante alega, em síntese, a sua ilegitimidade passiva para figurar na execução fiscal, e a impossibilidade de prosseguimento da execução fiscal, pelo fato de que existe penhora no rosto dos autos do processo falimentar da executada, bem como habilitação do crédito no quadro geral de credores. Indeferida a concessão de efeito suspensivo. Contraminuta pelo desprovimento do recurso.
É o relatório. AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032484-60.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: ULISSES CANHEDO AZEVEDO Advogados do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A, DANIELA FERREIRA DOS SANTOS - SP232503-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Acerca da responsabilidade de sócios integrantes do grupo econômico “VASP” na execução fiscal de origem (0024667-02.2006.4.03.6182), nos autos do AI n.° 5032114-81.2020.4.03.0000, na sessão de julgamento realizada em 13/04/2021, esta E.
Primeira Turma, por maioria, decidiu pela manutenção da legitimidade passiva de outro sócio do grupo, mediante os seguintes fundamentos: Sobre a caracterização de grupo econômico, com a consequente aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei 8.212/1991. O agravante se insurge contra o artigo 30, inciso IX, da Lei 8.212/1991, sustentando, ainda, a ausência de comprovação das condições previstas no artigo 50 do Código Civil, bem como a inexistência de grupo econômico entre a VASP e as demais empresas incluídas na lide.
Pois bem. Na salutar busca dos credores fiscais por maior efetividade na cobrança de tributos, um dos assuntos que passaram a ser abordado é o da responsabilidade tributária de empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico. Quando caracterizada essa entidade, espera o sujeito ativo da relação jurídica tributária ampliar o rol de executados, abrangendo outras pessoas que não apenas o sujeito passivo da referida relação e, assim, facilitando ou garantindo a satisfação do erário.
Ao que parece, existem duas situações jurídicas autorizativas para a caracterização de grupo econômico, uma expressa e outra implícita na legislação de regência. A primeira delas é a apontada disposição da lei previdenciária. A outra estaria no Código Tributário Nacional.
I - O grupo econômico na legislação previdenciária A responsabilização previdenciária ou securitária de grupo econômico está positivada no art. 30 da Lei n. 8.212/1991, conhecida com Lei de Custeio da Seguridade Social. Considerando que, de nossa parte, reconhecemos a natureza tributária de ditas contribuições, especificamos que o dispositivo legal indicado compõe a legislação tributária. Ele possui a seguinte redação: Art.
30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (redação dada pela Lei n. 8.620/1993) [...]
IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei. Pela redação dada, o primeiro aspecto a ser considerado é se a dívida fiscal cobrada está fundada na Lei de Custeio da Seguridade Social. Para tanto, nos casos concretos, deve-se consultar a Certidão de Dívida Ativa que fundamenta a execução fiscal. Para que o dispositivo legal seja utilizado, é necessário que a cobrança se refira a um dos pressupostos estabelecidos na indicada lei.
É o caso destes autos. Em casos de tributação fundada na Lei de Custeio da Seguridade Social, o art. 30 aplica-se, em tese, à exação cobrada no executivo fiscal. A verificação é imprescindível, já que o legislador restringiu o texto legal a apenas alguns dos diversos tributos de nosso ordenamento jurídico. Assim, em uma ação de cobrança de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ou de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o comando autorizativo da responsabilização de grupo econômico não poderá ser usado.
Lembramos, a propósito, que o Código Tributário Nacional impede que a interpretação por analogia resulte em tributo não previsto em lei (art. 108, I e § 1º). Reconhecida a pertinência da referência legal, o próximo aspecto a ser considerado é a dimensão do comando inserido no inciso IX do art. 30, citado. Em que dimensão as empresas que integram um determinado grupo econômico responderão, solidariamente, pelas obrigações tributárias para com a Seguridade Social?
Bastará que se identifique (i) a existência do tributo não pago e (ii) a participação em grupo econômico para que a subsunção esteja presente? Em outros termos, dado que há contribuição previdenciária não recolhida e exista mais de uma empresa a caracterizar grupo econômico para que o Estado cobre de qualquer dessas empresas? Se a resposta for positiva, teremos que o legislador brasileiro passou a desconsiderar, para fins de cobrança previdenciária, a personalidade jurídica que caracteriza cada uma das sociedades que componham um grupo econômico.
Parte da dogmática de referência indica que caberá à doutrina e à jurisprudência fixar os limites de aplicação do texto legal. Assim, é o entendimento Wladimir Novaes Martinez (Comentários à lei básica da previdência social, tomo I, 7 ed. São Paulo, LTr, 2010, p.446): Trata-se de dispositivo de grande alcance e justifica descrição mais pormenorizada da intenção do legislador (realizar a receita previdenciária), incluindo a concepção de grupo econômico, a natureza do vínculo fiscal, o benefício da ordem e as condições deflagradoras.
Em seu art. 45, o RCPS preferiu reeditar o texto legal, sem maiores esclarecimentos quanto à aplicação da norma. Abriu, com isso, espaço à jurisprudência e, em particular, à doutrina, obrigadas a examinar o assunto como direito excepcional. Assim, resta evidente a necessidade de procedermos à ampla interpretação do texto legal, que não admite simples subsunção, sob pena de descaracterizar, para fins de cobrança de tributos destinados à Seguridade Social, a personalidade jurídica das empresas pertencentes a um grupo econômico.
Por sinal, são úteis as palavras de Wladimir Novaes Martinez para a caracterização empresarial analisada: Grupo econômico pressupõe a existência de duas ou mais pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes às mesmas pessoas, não necessariamente em partes iguais ou coincidindo os proprietários, compondo um conjunto de interesses econômicos subordinados ao controle do capital. [...] O importante, na caracterização da reunião dessas empresas, é o comando único, a posse de ações ou quotas capazes de controlar a administração, a convergência de políticas mercantis, a padronização de procedimentos e, se for o caso, mas sem ser exigência, o objetivo comum (Comentários à lei básica da previdência social, tomo I,
7. ed. São Paulo, LTr, 2010, p.446). Ilustra bem o aspecto do controle unificado de decisões Marcus Orione Gonçalves Correia (Legislação previdenciária comentada,
2. ed. rev. e at. São Paulo: DPJ, 2009, p. 181), aduzindo: Controle é a possibilidade conferida à empresa dirigente de reger os rumos das empresas dirigidas, inclusive a partir da disposição de seus meios de produção (capital, bens e trabalho) para o melhor sucesso das finalidades a serem alcançadas pelo grupo econômico. A maneira mais imediata de se verificar o controle é a preponderância acionária.
Todavia, não é a única, sendo que esta deve ser extraída de todos os indícios possíveis de ingerência na destinação dos fatores de produção, tais como a identidade de sócios entre as empresas componentes do grupo; diversas empresas instaladas no mesmo local e com uma mesma finalidade etc. Direção confunde-se com a efetivação ou materialização do controle (poder diretivo em sentido estrito, poder fiscalizatório e poder disciplinar).
Administração é a complexidade de órgãos que compõem a empresa e seus encargos administrativos; assim, dizer que uma empresa é administrada por outra significa reconhecer que é subordinada aos órgãos dessa outra. A origem do dispositivo legal parece ser o Direito do Trabalho. Na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, art. 2º, § 2º, consta que: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
A fonte legal primeira para o grupo econômico é indicada Marcus Orione Gonçalves Correia (Legislação previdenciária comentada,
2. ed. rev. e at. São Paulo: DPJ, 2009, p. 180-181), que comenta: Do conceito legal extraem-se alguns requisitos essenciais à caracterização da idéia de grupo econômico: a) existência de vários participantes; b) personalidade jurídica própria de cada participante; c) existência de relação de dominação entre as empresas; d) natureza econômica da atividade. A respeito dos dois primeiros requisitos apontados, vale dizer que, apesar de se verificar que cada membro do grupo econômico contrata seu pessoal, sendo o sujeito aparente da relação de emprego, em verdade o empregador real é o próprio grupo econômico - teoria da desconsideração da personalidade jurídica dos membros do grupo econômico para fins de satisfação dos direitos trabalhistas, sendo de se destacar que a disregard doctrine encontra-se, hoje, positivada no art. 50 do Código Civil vigente.
A origem trabalhista da caracterização de grupo econômico parece vir somar a outras medidas de cobrança do crédito fiscal, sendo a maior delas o BACENJUD. Tais eventos indicam que o credor tributário se equipara ao credor trabalhista, vendo-se como hipossuficiente na relação tributária. Naquele ramo da didática jurídica, ante a considerada desproporção de forças entre patrões e empregados, a hipossuficiência desse é compensada por um tratamento jurídico que lhe favoreça.
A mera transposição de meios de cobrança trabalhistas para a relação tributária se ressente dessa caracterização de hipossuficiência, pois, a toda prova, o Estado não é hipossuficiente em relação ao devedor tributário (ainda que o tributo seja destinado à seguridade social). A administração tributária tem todo o arcabouço normativo e estrutural disponível para bem identificar os sujeitos das relações econômicas, bem como a dimensão fática de suas ações.
Mais importante que nossa visão pessoal de tais fenômenos, destaca-se em importância, na origem da caracterização de grupo econômico, a presença da desconsideração da personalidade jurídica, positivada no art. 50 do Código Civil, como um dos elementos legais a serem considerados pelo intérprete/aplicador do art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991. Na indicada legislação civil consta: Art.
50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. O primeiro pressuposto legal é essencial para a desconsideração da personalidade jurídica: o abuso da personalidade jurídica.
Sem a presença desse abuso, o comando legal confirma como regra do ordenamento jurídico brasileiro a personificação jurídica de cada sociedade. Mas, quando houver desvio de finalidade (a pessoa jurídica foi criada para o fim de desenvolver certa atividade econômica e não o faz) ou confusão patrimonial (a personalidade jurídica ser usada apenas para lesar os credores, sem que, de fato, exista diferença patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios).
Nesses termos, os credores fiscais, ao requererem o redirecionamento da execução fiscal de um devedor para outro ou outros do mesmo grupo econômico, deve indicar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica. Além disso, acreditamos que a passagem da desconsideração da personalidade jurídica das empresas que componham um grupo econômico, em se tratando da cobrança de créditos de natureza tributária, como é o caso das contribuições para a Seguridade Social, passa pelos dispositivos do Código Tributário Nacional, nos termos como disposto na Constituição Federal (art. 146, III, a).
Segundo nosso ponto de vista, desgarrados que estamos da simples interpretação gramatical, quando o constituinte referiu-se a contribuinte no texto indicado, devemos considerar o sujeito passivo. Assim, a sujeição passiva tributária é matéria reservada à lei complementar, que veicule as normas gerais em matéria de legislação tributária (CF, art. 146, III, a). No mesmo sentido é a interpretação do egrégio Supremo Tribunal Federal, como será visto.
Nesse sentido, lançando-nos no Código Tributário Nacional, desde logo vem à lembrança o art. 121, cujo parágrafo único distingue as duas classes de sujeitos passivos expressamente referidos pelo legislador (uma terceira classe, reconhecida na doutrina como substituição tributária, é referida como responsabilidade nos textos legais). Confira-se: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Assim, temos a distinção, no nível da legislação complementar, de contribuinte e responsável. O primeiro realiza o fato imponível (fato gerador concreto), enquanto o segundo é indicado pela lei sem que tenha realizado o acontecimento no mundo físico ou no mundo jurídico que fez nascer a obrigação tributária.
Seria o caso do art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991. Considerando que o primeiro embasamento para a caracterização de grupo econômico está no art. 30 da Lei de Custeio da Seguridade Social, prima facie o referido comando cumpre o previsto pela lei de normas gerais de legislação tributária (inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN). Em outros termos, conforme vimos, a Constituição Federal exige a disciplina dos sujeitos passivos mediante normas gerais de legislação tributária, veiculada por lei complementar.
Assim, considerando que o CTN (força de lei complementar) estabelece, como norma geral, que são responsáveis "as pessoas expressamente designadas por lei", o art. 30 da Lei n. 8.212/1991 encontraria respaldo hierárquico suficiente. Todavia, se o legislador ordinário puder considerar qualquer pessoa como responsável tributário, ele terá suplantado outras construções constitucionais, notadamente a regra matriz de incidência dos tributos.
Em outras palavras, se a Constituição indica que a atividade desenvolvida por "a" possa ser tributada, e a lei ordinária estabelece que "b" deverá recolher tal tributo, a disciplina constitucional terá sido vazia de significado. Para que tal arbitrariedade não possa ser cometida, estabeleceu o legislador, no Código Tributário Nacional, um dispositivo de caráter geral, típico das já referidas normas gerais de legislação tributária.
Senão vejamos. Estabelece o CTN que: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Submetendo o art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991 ao artigo 128 do CTN, devemos destacar, como núcleo do comando, a expressão "[pessoa] vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação".
A vinculação entre pessoas que realizam o fato gerador é uma importante distinção entre a caracterização de grupo econômico para fins trabalhistas e para fins fiscais. Como vimos na legislação (CLT) citada anteriormente, parece que, para fins trabalhistas, caracteriza grupo econômico a direção, controle ou administração comum de mais de uma pessoa jurídica. A doutrina, segundo interpretamos, não exige a igualdade de participação societária.
A legislação tributária, exigindo a vinculação entre o fato gerador, é mais restritiva. O destaque dado, até aqui, restringiu-se à responsabilidade tributária. Ela admite, segundo entendemos, três tipos distintos: a solidariedade, a subsidiariedade e a pessoalidade, cada qual com efeitos distintos. Conforme vimos, a responsabilidade estipulada no art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991, é na modalidade solidariedade.
Ela também é, genericamente, autorizada no Código Tributário Nacional que estipula: Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. O efeito, quando da caracterização da responsabilidade do grupo econômico, pela solidariedade, é justamente a ausência de benefício de ordem. Por ele, em casos que tais, o credor poderá direcionar a execução fiscal contra qualquer das pessoas jurídicas de determinado grupo.
1 - A submissão das disposições de natureza tributária na Lei n. 8.212/1991 ao CTN. No terreno de caracterização de grupo econômico, para fins de cobrança de tributo, é imperioso considerar a submissão da Lei de Custeio da Seguridade Social com os comandos do Código Tributário Nacional, conforme já estipulado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. De fato, no Recurso Extraordinário n. 562.276-PR, Pleno, rel.
Min. Ellen Gracie, restou pacificado que:
2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma.
A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente (Votação unânime, j. 3.11.2010, DJe n. 27, publ. 10.02.2011).
A propósito, há que se registrar o teor da Súmula Vinculante n. 8, da jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal, exarada nos seguintes termos: "São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n. 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." A inconstitucionalidade dos referidos artigos da Lei de Custeio da Seguridade Social advém de suas incompatiblidades com o Código Tributário Nacional que, conforme assentado, tem força de lei complementar (CF, art. 146, III).
Pelo que se depreende das considerações acima apresentadas, não nos parece ser o caso, desde logo, de consideração da inconstitucionalidade do art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991. Basta que o dispositivo legal receba a interpretação sistemática que o compatibilize com o ordenamento jurídico brasileiro. Assim, parece ser imprescindível, em nosso sistema tributário, que, para a aplicação do art. 30, IX, da Lei de Custeio da Seguridade Social, as empresas envolvidas do mesmo grupo econômico tenham atuado conjuntamente, de alguma forma, para permitir que o fato gerador em concreto tenha sido realizado.
O caminho aqui trilhado parece estar em consonância com o decidido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência do STJ entende que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação.
2. A pretensão da recorrente em ver reconhecido o interesse comum entre o Banco Bradesco S/A e a empresa de leasing na ocorrência do fato gerador do crédito tributário encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Agravo regimental improvido (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 21.073/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma j. 18/10/2011) Pelo exposto, a Corte exige - corretamente - que seja verificado o fato (gerador) imponível que fez surgir o crédito tributário.
Não basta a mera participação em grupo econômico para autorizar o redirecionamento da execução fiscal ou a propositura da ação em face de outra pessoa jurídica que não o sujeito passivo contribuinte.
II - Grupo econômico implícito no CTN A segunda hipótese para a caracterização de grupo econômico para fins de responsabilidade tributária parece ser mais abrangente, sob o aspecto do tributo cobrado. Sua autorização, supomos, está implícita do CTN. A fundamentação aparente já foi indicada, de passagem: o CTN, art. 124,
I. Por esse texto, já citado, também aqueles que possuam interesse comum no fato gerador responderão na qualidade de responsável tributário, ainda que não estejam registrados como contribuintes. Relembremos o texto legal (CTN): Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. No caso de grupo econômico, salvo melhor juízo, não está presente o interesse comum indicado no inciso
I. A visão que temos da existência de mais de uma pessoa jurídica, sujeita a um mesmo comando, mas que possam ter sócios distintos, nos termos como aceito atualmente em nosso ordenamento jurídico, não permite que vislumbremos, sempre, o interesse comum em todas as atividades de um grupo econômico. Em princípio, há que se manter a personalidade jurídica de cada empresa. A desconsideração da personalidade jurídica, simplesmente por comodidade do fisco, de pessoas jurídicas distintas, mas partícipes do mesmo grupo econômico, viola a própria personificação das sociedades, estabelecida e autorizada pelo legislador civil.
HÁ que se recordar que quando o legislador excepcionou, no art. 50 do Código Civil, a despersonalização, ele - por imperativo lógico - está garantindo a referida personalização. Em outras palavras, só pode haver um incidente de despersonalização em um ordenamento jurídico em que a personalização seja a regra. Com isso, temos que rememorar outro comando inserto no CTN: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Nesses termos, a regra é a distinção entre pessoas jurídicas, ainda que componentes de grupo econômico, afastando-se a incidência do art. 124, I, do CTN para tais hipóteses. Haverá os agentes da administração tributária que comprovar, nos autos da execução fiscal em que se buscar a responsabilização de outras empresas que não a contribuinte, a ocorrência do abuso da personalidade jurídica, nos termos como exigido a partir do art. 50 do Código Civil.
Nos termos como apresentado acima, deixamos consignado que a aplicação o art. 30, IX, da Lei n. 8.212/1991 (Lei de Custeio da Seguridade Social), para fins de cobrança de contribuição previdenciária, precisa estar fundada também no art. 128 do Código Tributário Nacional, que exige sejam o contribuinte e o responsável vinculados quanto ao fato gerador do tributo, e não apenas vinculados em relação societária.
Não há, prima facie, interesse comum em toda e qualquer empresa componente de um mesmo grupo econômico. Elas podem ter interesses antagônicos (concorrentes entre si). Para que haja o interesse comum previsto no art. 124, I, do CTN, tais empresas precisam ocupar o mesmo polo da relação jurídica que fez surgir a obrigação tributária, nos termos como decidido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça (sociedades envolvidas na ocorrência do fato gerador).
Voltando ao caso concreto, sabendo-se, como dito, que o primeiro requisito (cobrança de contribuição previdenciária) está presente, há que se investigar, no corpo probatório apresentado, a indicação de que os fatos indicavam para o abuso da personalidade jurídica. Nesse sentido, cumpre salientar que já houve decisão proferida no processo nº 2007.61.82.044162-0 reconhecendo a formação de grupo econômico em face da executada Viação Aérea São Paulo S/A - VASP e das empresas Hotel Nacional S/A, Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda, Expresso Brasília Ltda, Agropecuária Vale do Araguaia Ltda, Transportadora Wadel Ltda, Polifábrica Formulários e Uniformes Ltda, Bratur - Brasília Turismo Ltda, VIPLAN - Viação Planalto Ltda, Lotaxi Transportes Urbanos Ltda, Brata - Brasília T.
Man. Aeronáutica S/A, Voe Canhedo S/A, Condor Transportes Urbanos Ltda, Bramind Mineração Indústria e Comércio Ltda e Araés Agropastoril Ltda. Por sua vez, ao apreciar a medida cautelar fiscal ajuizada nº 2005.61.82.900003-2, de relatoria do E. Desembargador Federal Hélio Nogueira, esta Turma decidiu nos seguintes termos: "Na presença de grupos econômicos, como demonstrado no caso em análise, aplica-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, pois ocorreu o abuso da personalidade jurídica, mediante a confusão patrimonial, aproveitando-se um mesmo grupo de pessoas da criação de sucessivas pessoas jurídicas a fim de manterem a exploração das suas atividades e lesarem credores, no caso o Fisco Federal.
Os documentos carreados aos autos são uníssonos em demonstrar a comunhão de empresas com o fito de satisfazer os interesses do grupo comandado pela família Canhedo. Tem-se, também, que restou devidamente demonstrado a formação do grupo econômico, com confusão patrimonial e abuso de personalidade jurídica, inclusive com estabelecimentos comerciais sediados no mesmo endereço. Os integrantes do grupo executaram grande manobra fraudatória, visando retirar o acervo patrimonial das devedoras originais, transferindo-o para outras empresas e para membros do núcleo familiar, como, repita-se, reconhecido por essa E.
Corte Regional no julgamento do agravo nº 2005.03.00.006645-6, transitado em julgado." Nos presentes autos, verifica-se a presença de diversas evidências caracterizadoras da formação do grupo econômico e da confusão patrimonial existente entre as empresas supracitadas e os sócios administradores da "Família Canhedo Azevedo", entre elas:
I) a coincidência integral ou parcial de procuradores, endereços e objetos sociais das empresas;
II) participação societária "espelhada" entre as referidas empresas, sem que houvesse pertinência entre os seus objetos sociais, indicando desvio de finalidade;
III) a anulação da incorporação de ativos do Hotel Nacional S/A e da Brata - Brasília T. Man. Aeronáutica S/A pela Voe Canhedo S/A, por decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do processo nº 994.08.045592-7, que reconheceu que as referidas empresas pertenciam a um mesmo grupo econômico liderado pelo autor Wagner Canhedo Azevedo.
IV) a citação da VIPLAN - Viação Planalto Ltda como fiadora da Expresso Brasília Ltda na ação de recuperação fiscal;
V) a concordância do autor Wagner Canhedo Azevedo, representando a VIPLAN - Viação Planalto Ltda, com a gravação de ônus em veículos de transporte de passageiros (ônibus) da Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda, também representada por ele, nos autos da medida cautelar fiscal nº 2005.61.82.000826-0;
VI) as hipotecas das propriedades rurais pertencentes à Agropecuária Vale do Araguaia Ltda dadas em garantia para diversas empresas do grupo. Assim sendo, resta comprovada a confusão patrimonial e o abuso de personalidade jurídica perpetrada na administração das empresas através de um emaranhado de participações societárias e de uma livre circulação de bens em comum entre as empresas, tudo sob o controle dos membros da "Família Canhedo Azevedo".
Portanto, em vista dos indícios de confusão patrimonial e abuso de personalidade jurídica com intuito fraudatório, cabe o redirecionamento da execução fiscal ao autor Wagner Canhedo Azevedo, que deverá ser mantido no polo passivo da execução fiscal. [...]. In casu, especificamente em relação ao agravante, a r. decisão agravada consignou que (ID 34016045 de origem): [...]. Quanto à exceção oposta por ULISSES CANHEDO AZEVEDO, sócio fundador da empresa BRAMIND BRASIL MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, subscrevendo 15 mil das 50 mil quotas da sociedade, subscritas por mais quatro sócios, dentre eles WAGNER CANHEDO AZEVEDO, com 10 mil, dirigente de quase todas as empresas do grupo CANHEDO.
Ocupava o cargo de Vice-Presidente, com amplos poderes de administração para o caso de ausência ou impedimento do Diretor-Presidente, WAGNER CANHEDO. Retirou-se em 04 de agosto de 2008, conforme 3ª alteração no contrato social. Foi também Vice-Presidente da VASP até abril de 1996, quando renunciou ao cargo, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 23/04/1996 e publicada no D.O.E. em 27/06/1996.
Ainda segundo a 3ª alteração em seu contrato social, a BRAMIND também integra o grupo econômico CANHEDO, sendo certo o que EXPRESSO BRASÍLIA, outra empresa do grupo, detém 80% de seu capital social. Assim, sua retirada do quadro societário em 2008 não o exime de responsabilidade, pois o grupo econômico já existia muito antes, reconhecido judicialmente desde 2005, como ilustram as decisões nas medidas cautelares nº 2005.61.82.000806-0 e 2005.61.82.900003-2.
Destarte, este juízo apenas reconheceu a responsabilidade pré-existente para fins de integrar os responsáveis à relação processual e permitir a prática de atos expropriatórios de seus bens pessoais. [...]. Nesse cenário, considerando que as razões ali explanadas apresentam-se suficientes para o enfrentamento do tema, bem como a impossibilidade de dilação probatória na via eleita (exceção de pré-executividade), verifica-se a improcedência do pleito.
Nesse sentido: E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. GRUPO ECONÔMICO. RECURSO IMPROVIDO. - A exceção de pré-executividade é meio processual hábil e célere que não fica restrito às matérias de ordem pública e que possam ser conhecidas de ofício, cabendo também em relação a aspectos modificativos, suspensivos ou extintivos atinentes ao título executivo, desde que possam ser facilmente demonstradas e sem que seja exigida produção de provas.
Súmula 393 e o Tema 104/REsp 1104900/ES, ambos do E.STJ. - No caso dos autos, no âmbito da estreita cognição deste recurso, verifico que há significativos elementos apontando para existência de grupo econômico de fato. Trata-se, na verdade, de grupo econômico reconhecido em várias decisões judiciais, mencionadas na decisão agravada. Observou-se, expressamente, a coincidência de sócios da família Canhedo e de endereços entre as empresas, transferência patrimonial e oferecimento de bens de determinadas empresas para garantir débitos de outras.
Especificamente quanto ao agravante, mencionou-se que sua retirada do quadro societário de integrante do grupo foi posterior ao reconhecimento da condição de grupo econômico e não era suficiente para o eximir de responsabilidade. - Conforme a decisão agravada, “(...) a intervenção na VASP foi decretada na Ação Civil Pública n.º 507/2005, após os fatos geradores dos créditos exequendos, em 04/2004, os quais, portanto, constituem ilícitos dos então sócios da VASP em benefício das demais empresas do grupo, como a BRAMIND, da qual o executado era vice-presidente.” - A defesa do agravante não é compatível com a via da exceção de pré-executividade, tratando-se de matéria complexa, com ampla necessidade de dilação probatória e análise documental.
Não há amparo para acolher, de pronto, o pedido de exclusão da responsabilidade do agravante pelo débito tributário.” - Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5031309-65.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 29/10/2020, Intimação via sistema DATA: 05/11/2020) Finalmente, em relação a alegação de impossibilidade de prosseguimento da execução fiscal, pelo fato de que existe penhora no rosto dos autos do processo falimentar da executada, bem como habilitação do crédito no quadro geral de credores, a r. decisão agravada restou assim fundamentada, in verbis: [...].
Quanto ao prosseguimento do feito, indefiro a excussão dos bens já penhorados das empresas com recuperação judicial ainda não definitivamente encerrada, pois, em que pese o §7º do art. 6º da Lei 11.101/05 dispor que a recuperação não suspende a Execução Fiscal, suspendo, por ora, os atos de expropriação, nos termos do artigo 1037, inciso II, do CPC, tendo em vista recente publicação (27/02/2018) do Colendo STJ, determinando a suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a questão submetida a julgamento, qual seja, a possibilidade de prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal.
Assim, aguarde-se julgamento do Tema 987 (REsp. 1.694.261/SP, REsp. 1.694.316/SP e Resp. 1.712.484/SP). Quanto às empresas e pessoas físicas que já tiveram sua personalidade jurídica desconsiderada no processo falimentar para garantia dos débitos da VASP (massa falida), também suspendo os atos de penhora e expropriação, por inutilidade, tendo em vista que houve penhora no rosto dos autos do processo falimentar e devem se submeter à ordem de prioridade para pagamento (art. 83 da Lei 11.101/05) [...] Nesse cenário, não logrando êxito em impugnar especificamente os argumentos recorridos, bem como considerada a vultosa quantia devida em diversos executivos fiscais e ações trabalhistas, inviável concluir pela suficiência da garantia informada.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É o voto. O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto. No agravo de instrumento nº 5032114-81.2020.4.03.0000, tirado igualmente da execução fiscal de origem nº 0024667-02.2006.4.03.6182, interposto pelo também coexecutado WAGNER CANHEDO AZEVEDO, proferi Voto no sentido de reconhecer a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante ficou sedimentado por esta e.
Corte no julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Eis o teor do Voto: “AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032114-81.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab.
01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS AGRAVANTE: WAGNER CANHEDO AZEVEDO Advogados do(a) AGRAVANTE: MARA LIDIA SALGADO DE FREITAS - SP112754-A, DANIELA FERREIRA DOS SANTOS - SP232503-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto. Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo excipiente WAGNER CANHEDO AZEVEDO contra decisão que, em executivo fiscal e após prévia manifestação da exequente, rejeitou a exceção de pré-executividade por não vislumbrar a alegada ilegitimidade do excipiente para figurar no polo passivo (ID 34016045 da execução fiscal de origem).
Sustenta o agravante que: a) “houve confusão na assertiva de que este Tribunal já reconheceu a responsabilidade do Agravante, ante a confirmação do reconhecimento do ‘grupo econômico da VASP’, ocorrida no julgamento da apelação interposta na MCF nº 2005.61.82.90003-2(ID 34016045 pag. 15). A simples leitura do relatório é possível verificar que nenhum sócio/diretor/administrador, integrou o polo passivo da ação”; b) “a perseguição a pessoa do Agravante ocorreu após a decretação da falência da VASP, cuja administração estava sob encargo do Agravante até 10/03/2005”; c) “a tese de que o Agravante se utilizou do mesmo espaço, funcionários e bens para gerir a VASP é precária porque não houve uma prova concreta do alegado, inclusive porque o domicílio da VASP (SP) é diverso das demais empresas consideradas grupo econômico (DF)”; d) o “juízo, ao proferir sua decisão, levou em consideração indícios e suposições, sem indicar precisamente a suposta fraude apta a configurar desvio de finalidade e abuso de personalidade”; e) “o feito encontra óbice para o seu prosseguimento na medida em que no Agravo de Instrumento nº 0022516-72.2012.403.0000, a Egrégia 4º Turma deste Tribunal fixou o entendimento de que havendo a habilitação do crédito (doc.
01) da Agravada junto ao processo de falência da VASP, não pode a execução prosseguir em face de terceiros porque seria uma ‘garantia dúplice’”; f) há prejudicialidade externa pois, “Conforme exposto pelo Administrador Judicial da Massa Falida da VASP, nos autos do incidente de extensão falimentar proposto pelo Ministério Público de São Paulo (processo nº 0070520-25.2013.8.26.0100 - ID26293488 – pág. 221), em face do Agravante e outros, o Juízo Universal da massa falida deferiu liminar para bloquear e indisponibilizar todo o patrimônio do Agravante, com vias de garantir a efetividade do pagamento da coletividade devidamente habilitada no QGC”.
Ao examinar e desprover o recurso, entendeu Sua Excelência que: “(...) já houve decisão proferida no processo nº 2007.61.82.044162-0 reconhecendo a formação de grupo econômico em face da executada Viação Aérea São Paulo S/A - VASP e das empresas Hotel Nacional S/A, Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda, Expresso Brasília Ltda, Agropecuária Vale do Araguaia Ltda, Transportadora Wadel Ltda, Polifábrica Formulários e Uniformes Ltda, Bratur - Brasília Turismo Ltda, VIPLAN - Viação Planalto Ltda, Lotaxi Transportes Urbanos Ltda, Brata - Brasília T.
Man. Aeronáutica S/A, Voe Canhedo S/A, Condor Transportes Urbanos Ltda, Bramind Mineração Indústria e Comércio Ltda e Araés Agropastoril Ltda. Por sua vez, ao apreciar a medida cautelar fiscal ajuizada nº 2005.61.82.900003-2, de relatoria do E. Desembargador Federal Hélio Nogueira, esta Turma decidiu nos seguintes termos: ‘Na presença de grupos econômicos, como demonstrado no caso em análise, aplica-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, pois ocorreu o abuso da personalidade jurídica, mediante a confusão patrimonial, aproveitando-se um mesmo grupo de pessoas da criação de sucessivas pessoas jurídicas a fim de manterem a exploração das suas atividades e lesarem credores, no caso o Fisco Federal.
Os documentos carreados aos autos são uníssonos em demonstrar a comunhão de empresas com o fito de satisfazer os interesses do grupo comandado pela família Canhedo. Tem-se, também, que restou devidamente demonstrado a formação do grupo econômico, com confusão patrimonial e abuso de personalidade jurídica, inclusive com estabelecimentos comerciais sediados no mesmo endereço. Os integrantes do grupo executaram grande manobra fraudatória, visando retirar o acervo patrimonial das devedoras originais, transferindo-o para outras empresas e para membros do núcleo familiar, como, repita-se, reconhecido por essa E.
Corte Regional no julgamento do agravo nº 2005.03.00.006645-6, transitado em julgado.’ Nos presentes autos, verifica-se a presença de diversas evidências caracterizadoras da formação do grupo econômico e da confusão patrimonial existente entre as empresas supracitadas e os sócios administradores da ‘Família Canhedo Azevedo’, entre elas:
I) a coincidência integral ou parcial de procuradores, endereços e objetos sociais das empresas;
II) participação societária ‘espelhada’ entre as referidas empresas, sem que houvesse pertinência entre os seus objetos sociais, indicando desvio de finalidade;
III) a anulação da incorporação de ativos do Hotel Nacional S/A e da Brata - Brasília T. Man. Aeronáutica S/A pela Voe Canhedo S/A, por decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do processo nº 994.08.045592-7, que reconheceu que as referidas empresas pertenciam a um mesmo grupo econômico liderado pelo autor Wagner Canhedo Azevedo.
IV) a citação da VIPLAN - Viação Planalto Ltda como fiadora da Expresso Brasília Ltda na ação de recuperação fiscal;
V) a concordância do autor Wagner Canhedo Azevedo, representando a VIPLAN - Viação Planalto Ltda, com a gravação de ônus em veículos de transporte de passageiros (ônibus) da Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda, também representada por ele, nos autos da medida cautelar fiscal nº 2005.61.82.000826-0;
VI) as hipotecas das propriedades rurais pertencentes à Agropecuária Vale do Araguaia Ltda dadas em garantia para diversas empresas do grupo. Assim sendo, resta comprovada a confusão patrimonial e o abuso de personalidade jurídica perpetrada na administração das empresas através de um emaranhado de participações societárias e de uma livre circulação de bens em comum entre as empresas, tudo sob o controle dos membros da ‘Família Canhedo Azevedo’.
Portanto, em vista dos indícios de confusão patrimonial e abuso de personalidade jurídica com intuito fraudatório, cabe o redirecionamento da execução fiscal ao autor Wagner Canhedo Azevedo, que deverá ser mantido no polo passivo da execução fiscal. (...)” Todavia, com a devida vênia, tenho que a solução apresentada pelo eminente Desembargador Federal relator não se ajusta à melhor interpretação e à realidade dos autos.
DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA: A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) reintroduziu e reafirmou no sistema jurídico nacional a autonomia a ser observada entre a empresa e o empresário, incluindo no corpo do Código Civil o artigo 49-A, com a seguinte redação: “Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” Tenho que a alteração legislativa inaugura um novo panorama interpretativo que deve ser considerado para a solução do caso ora sob análise.
Num primeiro plano, tem-se que a matéria ventilada na Declaração de Direitos da Liberdade Econômica aplica-se à relação jurídico-processual, dado que o § 1º do artigo 1º estabelece textualmente que “o disposto nesta Lei, será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação na ordenação pública, inclusive sobre o exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.”
Registre-se que a ressalva feita pelo § 3º, do artigo 1º, no sentido de que “o disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º”, não afasta a aplicação dos comandos introduzidos, alterando o artigo 50 do Código Civil, dado que direito processual civil não se confunde com direito tributário. Ademais, como se fará ver, a própria lei de ritos da Execução Fiscal (Lei 6.830/80) prevê a aplicação da lei civil no terreno da assunção da responsabilidade (artigo 4º: A execução fiscal poderá ser promovida contra: .... § 2º.
À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”). Nesse ponto, importante destacar que quando o artigo 4º da Lei 6.830/80 diz que “a execução fiscal poderá ser promovida contra: ...
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”, por certo que essa “execução fiscal” a que se refere a lei é aquela já instruída, ab ovo, de CDA regularmente constituída contra o responsável tributário. Não trata a lei, nesse momento, de redirecionamento. Além disso, o mesmo dispositivo legal, em seus parágrafos, sobretudo no § 2º, estabelece, de modo expresso, as normas aplicáveis à responsabilidade, nos seguintes termos: “Art. 4º.
A execução fiscal poderá ser promovida contra: ...
V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e .... § 1º. Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. § 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. § 3º.
Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. § 4º. Aplicam-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional”.
Como se vê, as hipóteses de responsabilidade postas pelo artigo 4º da LEF são as expressamente previstas em lei e já incluídas na CDA, antecedida, portanto, do devido processo legal administrativo de constituição do crédito tributário. Além disso, como se lê do § 2º, do artigo 4º, da lei de ritos da Execução Fiscal, as normas civis de responsabilidade (v.g. artigo 49-A, do Código Civil) devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública.
HÁ, portanto, expressa previsão legal de aplicação da legislação civil quando se trata de assunção de responsabilidade tributária. Quanto às hipóteses que revelem a prática de “atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (CTN artigo 135), não se confundem com as previstas na legislação civil de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (CC artigo 50).
Tal distinção não se justificava, e após o advento da Lei 13.874/2.019, não pode ser admitida, posto que o conceito dado pela lei civil para “desvio de finalidade” é totalmente abrangente, ao estabelecer que se trata da “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.” Portanto, não há distinção ontológica entre as hipóteses de prática de excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial e a prática de desvio de finalidade, posto que são situações intrinsicamente imbricadas e caracterizadoras de uma mesma capitulação jurídica.
Destarte, se é verdade que os princípios da Declaração não podem induzir a formação do crédito tributário, tampouco inovar no campo de competências tributárias, obrigações etc, de outro norte, a aplicação processual da legislação voltada à execução do crédito tributário pode (e deve) observar os comandos postos pela nova legislação. Pois bem. Ainda sobre a nova legislação, importante também tomar de empréstimo a leitura do já referido artigo 49-A, introduzido pela Lei 13.874/2.019, que vem reafirmar o que já constava no Código Civil de 1.916, a separação do patrimônio da empresa e do empresário nas sociedades em que a responsabilidade é fixada, legalmente, de forma limitada, mas avançando esse ponto e declarando que a atividade empresarial não deve ser considerada, a priori, como um fim em si mesma, fruto do exercício de práticas capitalistas divorciadas de demandas sociais mas, ao contrário, declara, de modo expresso, que “A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos” (in litteris).
Bem se vê que o viés interpretativo tendente a compreender a autonomia patrimonial como algo intrinsicamente escuso, não albergado pelo Direito em nome de uma pseudoproteção social – dos interesses do Fisco, em verdade – não mais se coadunam com a nova orientação legislativa, que dá à autonomia das pessoas jurídicas a configuração de instrumento lícito, mesmo que ela tenda a alocar e segregar riscos do empreendimento, com a finalidade de estimulá-lo, e tudo com uma finalidade, cuja teleologia legalmente reconhecida é a “geração de empregos, tributos, renda e inovação em benefício de todos”.
Daí, não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório, mesmo no seio do processo de execução fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.
Fixadas tais premissas, e tendo como norte que o ingresso de pessoas estranhas ao fato gerador da dívida tributária configura exceção, e, portanto, a interpretação dada aos fatos deve se dar de modo restrito para o efeito de determinar a ampliação do polo passivo da Execução Fiscal, passa-se à análise do caso concreto, não antes de referir recente julgamento proferido por esta e. Corte, o qual lança luz para a resolução da controvérsia posta no recurso.
DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL: Lastreado nessa nova quadra legislativa, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, assinalando que: “DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976).
DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E
III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD.
CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E
III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO
IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.
1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.
2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).
3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.
4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).
5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.
6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).
7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que
I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e
II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód.
Civ., art. 49-A).
8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).
9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).
10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.
11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".
12. Pedido parcialmente acolhido.” (Acórdão pendente de publicação) Portanto, a prévia instauração do IDPJ apresenta-se como providência indispensável para a atração de sócio ou terceiro, não incluído formalmente na CDA mediante participação na formação administrativa da Dívida Ativa objeto de cobrança, a fim de que restem demonstradas quaisquer das hipóteses legais postas pelo Código Tributário Nacional e legislação integrativa correlata.
Com tal entendimento, mostra-se injustificada a inclusão de sócios ou de terceiros indicados como responsáveis, sem a prévia inclusão em processo administrativo regular ou, ainda, sem que esse terceiro em princípio estranho à relação executiva possa se defender do pleito de inclusão. Fixada tal premissa, resta adequá-la ao caso dos autos, verificando-se, preliminar e sucessivamente, a) se ocorreu a prescrição para o redirecionamento; b) se a inclusão encontra amparo legal e/ou constitucional; c) se houve participação do terceiro que se quer incluir no procedimento administrativo de formação do crédito tributário; d) na negativa ao item “c”, declarar a necessidade de instauração do IDPJ, à luz do que restou decidido no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000/Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
CASO DOS AUTOS
1) A Execução Fiscal foi proposta em 26/05/2006, inicialmente pelo INSS, contra a empresa VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A, CNPJ 60.***.***/0001-31, e contra as pessoas físicas de WAGNER CANHEDO AZEVEDO, JOSÉ FERNANDO MARTINS RIBEIRO e RODOLFO CANHEDO AZEVEDO, cujos nomes constam da CDA como devedores solidários.
2) As CDAs 35.745.303-4, 35.745.349-2, 35.745.361-1, 35.745.366-2 e 35.745.372-7, que lastreiam a execução, são decorrentes de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD realizada em 06/06/2005, inscrita na Dívida Ativa em 17/04/2006 e concernente ao período de 05/2003 a 12/2004. Todas as CDAs têm como um de seus fundamentos o artigo 168-A do Código Penal.
3) O despacho que determinou a citação foi proferido em 02/06/2006 (ID 26292785 - Pág. 60 da EF). A empresa foi citada em 29/09/2006 (ID 26292785 - Pág. 155 da EF), JOSÉ FERNANDO MARTINS RIBEIRO em 29/09/2006 (ID 26292785 - Pág. 157 da EF) e WAGNER CANHEDO AZEVEDO em 03/10/2006 (ID 26292785 - Pág. 156 da EF). Houve tentativa frustrada de citação postal de RODOLFO CANHEDO AZEVEDO (ID 26292785 - Pág. 158 da EF).
4) WAGNER CANHEDO AZEVEDO apresentou exceção de pré-executividade em 24/11/2006. Pugnou pela sua exclusão do polo passivo da execução, sob o fundamento de que “não era sócio da pessoa jurídica; mantinha cotas de outras empresas que, estas sim, eram sócias na empresa executada (...) nunca foi intimado ou chamado de qualquer forma, a se defender ou falar sobre os débitos exigidos na execução em tela (...).
Somente a pessoa jurídica de que era diretor foi intimada a se defender (...) a empresa executada (Viação Aérea São Paulo S/A - VASP), ingressou com pedido de Recuperação Judicial em 01.07.2005, perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais desta Capital, processo nº 583.00.2005.070715-0, sendo deferido e homologado seu pedido de recuperação em 24.08.2006” (ID 26292785 - Pág. 166/175 da EF).
5) Ao examinar a exceção de pré-executividade em 04/12/2006, o magistrado a indeferiu nos seguintes termos (ID 26292785 - Pág. 193/194 da EF): “(...) A presença do nome do sócio na CDA dispensa a Fazenda Pública até mesmo de apontar e demonstrar a ocorrência de causa de atribuição de responsabilidade tributária, diante da presunção de certeza e liquidez de que goza tal certidão (art. 3º da Lei 6.830/80), sequer se tratando de redirecionamento da execução fiscal propriamente dito (...).
Nessa hipótese, cabe ao executado o ônus de provar que não tem legitimidade passiva para figurar na execução fiscal, desde que o faça na via que permita a produção da prova necessária. Não é o caso do processo de execução fiscal, no qual não há fase probatória. E a responsabilização tributária dos acionistas controladores, dos administradores, dos gerentes e dos diretores de quaisquer sociedades, incluindo as anônimas, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, está prevista no art. 13, § único, da Lei 8.620/93, por dolo ou culpa.
No caso dos autos, o excipiente, além de figurar na CDA (fl. 05), era diretor e principal gestor da executada, como é público e notório, também no período em que venceram as contribuições exigidas na execução em apenso, como ele não nega. Poderá comprovar não ter incidido sobre ele a norma de responsabilização caso não tenha agido com dolo ou culpa, mas não nestes autos. Neste feito, ele é parte legitima, não cabendo falar em cerceamento do direito de defesa seja por não ter participado do processo administrativo, circunstância que não infirma a CDA, que menciona o processo administrativo instaurado em face da executada, seja por não poder se defender, porque direito de defesa ele está exercendo neste momento, ao ter seu pedido apreciado, e poderá exercer mais amplamente, em sede de embargos, garantida a execução.
Pelo exposto, indefiro o pedido. (...)”
6) A decisão supra foi desafiada por WAGNER CANHEDO AZEVEDO no antecedente agravo de instrumento 2006.03.00.120678-3 (ID 26292785 - Pág. 234/252 da EF). Consta do sistema processual que o agravo de instrumento teve somente o seguinte julgamento - com trânsito em julgado em 19/07/2007 e baixa definitiva à seção judiciária de origem em 31/07/2007: “AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÓPIAS. AUTENTICAÇÃO.
DESNECESSIDADE. LEI Nº 10.352/2001. PROVIMENTO N.º 34 DA CORREGEDORIA DO TRF 3ª REGIÃO.
1. A redação do artigo 525 conjugada com o §1º do artigo 544, ambos do Código de Processo Civil autoriza concluir que há dispensa da autenticação das peças de referidos documentos, isto porque permite que as cópias das peças do processo sejam declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
2. De igual forma esta
C. Corte baixou orientação - Provimento n.º
34 - no sentido de que as peças apresentadas por cópia, qualquer que seja o meio de reprodução, deverão revestir-se de nitidez, inteireza e autenticação, podendo esta última ser substituída por declaração do advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
3. Assim, não se exige na formação do agravo de instrumento, a autenticação das peças formadoras do caderno recursal.
4. Agravo legal provido.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 288071 - 0120678-15.2006.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 24/04/2007, DJU DATA:14/06/2007 PÁGINA: 380)
7) Em 03/04/2007 foi realizada a penhora no rosto dos autos da Recuperação Judicial 583.00.2005.070715-0 relativa à empresa executada (ID 26293111 - Pág. 4/8 da EF). Consta que à época a Recuperação Judicial era “gerida pelos interventores Raul Levino de Medeiros Filho, João Ewaldo Losasso e Roberto Carvalho de Castro (...), os quais foram nomeados pela Justiça do Trabalho e pela Recuperação Judicial em trâmite nesta Justiça Estadual” (ID 26293111 - Pág. 11 da EF), tendo os aludidos interventores sido intimados da penhora em 14/12/2007 (ID 26293111 - Pág. 79 da EF).
8) Foi proferida decisão em 19/11/2007 alterando a composição do polo passivo da execução, “verbis” (ID 26293111 - Pág. 12/17 da EF): “(...) Nos feitos de execução fiscal nº 2006.61.82.025498-0, 2006.61.82.024666-1 e 2006.61.82.024665-0, após oposição de Exceções de Pré-executividade pela pessoa jurídica VASP e pessoas físicas, sobrevieram decisões em agravos de instrumento, dentre as quais a do Agravo nº 2006.03.00.116784-4, que se refere ao processo nº 2006.61.82.016923-0 em trâmite nesta Vara, culminando pela estabilização dos processos com apenas dois executados, quais sejam VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A - VASP e WAGNER CANHEDO.
Dessa forma, para manter a coerência, também nos presentes feitos devem figurar no pólo passivo apenas esses dois executados. Excluam-se JOSÉ FERNANDO MARTINS RIBEIRO, RODOLFO CANHEDO AZEVEDO, CLAUDIO GALLEGO, RONALDO LEMES, CESAR ANTONIO CANHEDO AZEVEDO e JOSÉ CARLOS ROCHA LIMA, do pólo passivo destes quatro processos, permanecendo apenas VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A - VASP e WAGNER CANHEDO. (...)”
9) A decisão supra foi desafiada pela UNIÃO (Fazenda Nacional) no antecedente agravo de instrumento 2008.03.049087-6 (ID 26293111 - Pág. 86/97 da EF). O agravo de instrumento foi examinado nesta Corte regional, para manter a decisão impugnada - vindo o acórdão a transitar em julgado em 24/01/2012 - consoante segue (ID 26292578 - Pág. 182/184 da EF): “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA.
ART. 25 DA LEI 6.830/80. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS SÓCIOS. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA. ARTIGO 13 DA LEI 8.620/93. PROVIMENTO. (...) A responsabilidade tributária prevista no artigo 135, III, do CTN, imposta ao sócio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa, é subjetiva e só se caracteriza quando há prática de atos com excesso de poderes ou de violação da lei, do contrato ou estatuto.
O art. 13 da Lei n.º 8.620/93, embora aparentemente encontre apoio no artigo 124, II, do CTN, contrasta com as normas gerais do Código Tributário, não se cogitando de responsabilização dos gerentes ou de redirecionamento de execução fiscal quando não houver elementos caracterizadores da atuação dolosa dos sócios. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 358308 - 0049087-22.2008.4.03.0000, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/04/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05/05/2011) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS. NOME DOS SÓCIOS NA CDA. IMPROVIMENTO. Por força de decisão proferida em sede de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal (RE 562.276/PR), foi reconhecida a inconstitucionalidade material do art. 13 da Lei 8.620/93.
Ademais, também restou decidido que o art. 13 da Lei 8.620/93 é inconstitucional na parte que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Consoante estabelecido no julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.
Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. Ora, ainda que se considere o mero inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, bem como o mero atraso no pagamento de tributos, incapaz de fazer com que os sócios com poderes de gestão respondam com seu patrimônio por dívida da sociedade, o mesmo não ocorre quando há dissolução irregular da sociedade, devidamente comprovada por meio de diligência realizada por meio de oficial de justiça, posto que há o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade (cf.
Súmula 475 do STF). Da análise dos autos conclui-se que não é possível imputar aos sócios o ônus de provar a sua não responsabilidade, pois não há qualquer prova de que tenha sido apurada administrativamente a prática de ilícito por eles. Assim, a admissão da corresponsabilidade dos sócios, simplesmente pelo só fato de terem seu nome gravado na CDA, significa reconhecer, ao final, que a CDA é documento dissociado da realidade administrativa ou, por outro lado, decorre do até recentemente aplicado aos créditos tributários-previdenciários art. 13 da Lei nº 8.620/93.
In casu, à míngua de elementos neste sentido, torna-se incabível a execução fiscal em face do embargante. Como se nota, o que a embargante almeja é a rediscussão do mérito da lide nestes embargos declaratórios. Os embargos declaratórios não se prestam à reapreciação do julgado, sob o argumento de existência de contradição ou omissão. Efeitos infringentes, portanto, inviáveis para o caso concreto. Ademais, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados pelas partes, razão pela qual não se pode falar em omissão quando a decisão se encontra devida e suficientemente fundamentada, solucionando a controvérsia entre as partes, como demonstra o aresto a seguir destacado.
Embargos declaratórios a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 358308 - 0049087-22.2008.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 18/10/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/11/2011)
10) Em 18/12/2008 o Administrador Judicial informou que foi decretada a falência da empresa executada na data de 04/09/2008 (ID 26293111 - Pág. 103/109 da EF). Posteriormente, em 16/09/2014, o Administrador Judicial também informou “que foi instaurado incidente processual (Proc. nº 0070520-25.2013.8.26.0100) que tramita perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo - Capital, ajuizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, visando a extensão dos efeitos da falência da Viação Aérea São Paulo S.A. - VASP a empresas que, em tese, seriam parte do mesmo grupo econômico, bem como, a desconsideração da personalidade jurídica das empresas, para arrecadação do patrimônio dos sócios e conselheiros de administração e fiscal.
No mesmo incidente processual (Proc. nº 0070520-25.2013.8.26.0100) o Ministério Público requereu liminarmente o bloqueio de bens das empresas e pessoas físicas nominadas na petição inicial, o que foi deferido parcialmente, conforme r. Decisão em anexo” (ID 26293438 - Pág. 221/222 da EF).
11) Em 15/10/2009 deferiu-se o pedido da exequente (ID 26293111 - Pág. 118/123), de “expedição de mandado para a penhora livre dos bens do co-responsável Wagner Canhedo Azevedo” (ID 26293111 - Pág. 130 da EF).
12) Em 12/01/2020 a exequente pugnou pelo reconhecimento da existência de grupo econômico, “para o fim de autorizar a inclusão das pessoas abaixo mencionadas no polo passivo da execução, bem como sua citação para pagar a dívida ou garantir o Juízo: Nome CNPJ/CPF
1. Agropecuária Vale do Araguaia Ltda. 00.***.***/0001-27
2. Araés Agropastoril Ltda. 02.***.***/0001-21
3. Bramind Mineração Ind. e Com. Ltda. 32.***.***/0001-40
4. Brata - Brasília Táxi Aéreo S/A 24.***.***/0001-91
5. Bratur - Brasília Turismo Ltda. 24.***.***/0001-06
6. Condor Transportes Urbanos Ltda. 00.***.***/0001-35
7. Expresso Brasília Ltda. 01.***.***/0001-90
8. Hotel Nacional S/A 72.***.***/0001-34
9. Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda. 32.***.***/0001-28
10. Lotaxi Transportes Urbanos Ltda. 00.***.***/0001-42
11. Polifábrica Formulários e Uniformes Ltda. 37.***.***/0001-81 12.Transportadora Wadel Ltda. 00.053.***.***-06-36
13. VIPLAN - Viação Planalto Ltda. 00.***.***/0001-28
14. VOE CANHEDO-S/A 64.***.***/0001-40
15. Wagner Canhedo Azevedo Filho 116.***.***-34
16. César A. Canhedo Azevedo 149.***.***-20
17. Izaura Valerio Azevedo 775.***.***-20
18. Ulisses Canhedo Azevedo 153.***.***-68 Ressalte-se que não se está a requerer a inclusão de Wagner Canhedo Azevedo, visto que já é co-executado” (ID 26293111 - Pág. 132/150 da EF).
13) O pedido supra foi deferido em 14/01/2010, “verbis” (ID 26293111 - Pág. 157/159 da EF): “Trata-se de pedido de reconhecimento de grupo econômico familiar, com a responsabilização solidária e inclusão das empresas e pessoas físicas AGROPECUÁRIA VALE DO ARAQUAIA LTDA., ARAÉS AGROPASTORIL LTDA., BRAMIND MINERAÇÃO IND. E COM. LTDA., BRATA - BRASÍLIA TÁXI AÉREO S/A, BRATUR - BRASÍLIA TURISMO LTDA., CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA., EXPRESSO BPASÍLIA LTDA., HOTEL NACIONAL S/A, LOCAVEL - LOCADORA DE VEÍCULOS BRASILIA LTDA., LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA., POLIFÁBRICA FORMULÁRIOS E UNIFORMES LTDA., TRANSPORTADORA WADEL LTDA., VIPLAN - VIAÇÃO PLANALTO LTDA., VOE CANHEDO S/A, WAGNER CANHEDO AZEVEDO, WAGNER CANHEDO AZEVEDO FILHO, CÉSAR A.
CANHEDO AZEVEDO, IZAURA VALERIO AZEVEDO e ULISSES CANHEDO AZEVEDO. Alega a exequente que apesar da decretação da falência da VASP, não há impedimento que a execução fiscal tenha seu curso em face dos demais co-devedores solidários, devendo a cobrança ser redirecionada aos co-responsáveis pela dívida. Segundo a exequente, após estudo feito pelos auditores e a Procuradoria do INSS foi detectada a existência de um grupo econômico familiar envolvendo a VASP, grupo este composto pelas empresas além das pessoas físicas supra citadas, que fazem parte da mesma família e que controlam as empresas, havendo, portanto, vinculação entre as empresas do grupo, por causa do parentesco entre os componentes dos respectivos quadros societários, bem como em virtude das atividades afins ou correlatas que tais empresas desenvolvem. (doc.02 a 17).
Argumenta, ainda, que conquanto sejam pessoas jurídicas distintas, o poder de controle de todas as empresas do grupo é sempre do Diretor Presidente da VASP, WAGNER CANHEDO AZEVEDO, o que revela a existência de um grupo econômico de fato. Segundo a exequente, as empresas do grupo se fragmentaram em várias outras empresas, restando estas subordinadas àquelas, seja pela manutenção do mesmo quadro societário, seja pela participação das empresas originárias em seu quadro social, havendo ainda repasse de funcionários entre elas.
Além disso, constatou-se que a razão social das empresas era a mesma ou similar, bem como muitas delas exerciam suas atividades no mesmo endereço, como é o caso da VALE DO ARAGUAIA, ARAÉS AGROPASTORIL, CONDOR TRANSPORTES URBANOS, LOTÁXI, EXPRESSO BRASILIA e VIPLAN, sediadas na SGCV, conjuntos 7 e 8, Brasília -DF. Outro indício da formação de grupo econômico seria a confusão patrimonial em função de a companhia AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA. ter oferecido a Fazenda Santa Luzia e a Fazenda Piratininga, imóveis de sua propriedade, como garantia hipotecária em favor do Consórcio VOE -VASP.
Quanto às pessoas físicas, verificou-se que VAGNER CANHEDO AZEVEDO, WAGNER CANHEDO AZEVEDO FILHO e CÉSAR A. CANHEDO participam, direta ou indiretamente, de todas as empresas do grupo; IZAURA VALÉRIO AZEVEDO, por sua vez, participa de 93% delas, ou seja, de 14 das 15 empresas; e ULISSES CANHEDO AZEVEDO, de uma. No que tange à participação das pessoas jurídicas, constata-se que EXPRESSO BRASILIA LTDA. participa de sete; TRANSPORTADORA WADEL LTDA. participa de quatro; e a VASP, de duas.
JÁ a AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA e a BRATA possuem 6,67% em relação ao total do grupo. A própria VASP integra o quadro societário do HOTEL NACIONAL S/A e da BRATA - BRASILIA TÁXI AÉREO LTDA.; ao passo que as empresas VIPLAN, VALE DO ARAGUAIA e BRATA participam da VOE CANHEDO S/A. A despeito desta estreita interação entre as empresas, nenhuma delas possui, como objeto social, a participação noutras empresas.
Aduz a exequente que houve transferência de capital entre as empresas, de acordo com registro na Junta Comercial de Brasília n. 9908156, em 04/05/99. Fundamenta sua pretensão no art. 30, IX da lei 8212/91, 124, I e II do CTN, sustentando se tratar de hipótese de responsabilidade tributária solidária, independente de qualquer prática de ato ilícito ou abuso de direito pelos administradores das empresas do grupo econômico.
Por outro lado, argumenta ter havido confusão patrimonial e ato ilícito a caracterizar a desconsideração da personalidade jurídica das empresas do grupo econômico, nos termos do art. 50 do Código Civil. Em abono de suas alegações, a exequente cita decisões favoráveis no bojo de Medidas Cautelares n. 2005.62.82.000806-0, em trâmite na 2ª Vara de Execuções Fiscais; e 2005.61.82.900003-2, em trâmite perante a 8ª Vara das Execuções Fiscais, e respectivo agravo de instrumento (2006.03.00.044011-5).
Diante do acima exposto, requer o reconhecimento do grupo econômico supra mencionado e a inclusão das empresas e pessoas físicas a ele vinculadas no polo passivo da presente demanda, bem como a respectiva citação. Requer, também, em virtude da documentação juntada, a decretação de segredo de justiça (art. 155 do Código de Processo Civil). Este é o relatório.
DECIDO. De acordo com os elementos apresentados pela exequente, verifica-se que, de fato, caracterizou-se a formação de grupo econômico, haja vista a coincidência, posto que parcial, de sócios, endereços e objetos sociais, bem como a participação societária de uma empresa noutra. Tais fatos foram comprovados pela documentação juntada pela exequente. Quanto à ilegalidade na constituição ou desenvolvimento do grupo, identifica-se o claro propósito de distribuir o património entre as diversas empresas que o compõem, algumas até com endereços quase idênticos, evitando-se, assim, atingi-los com penhora decorrente de execução fiscal.
Nesse sentido, insta salientar que o grupo econômico já foi reconhecido por sentença nas medidas cautelares nº 2004.61.82.000806-0 e 2005.61.82.900003-2. Nesse sentido, reconheço a formação do grupo econômico e, nos termos do arts. 30, IX da lei 8212/91, 124, I e 11 do CTN, determino a inclusão das empresas que dele fazem parte e dos sócios apontados. Considerando que nesta Vara tramitam as execuções fiscais nºs (200861820032396, 200661820266696, 200661820393384, 9605306441, 200661820365182, 200661820147567, 200661820389680, 200761820494077, 200661820554173, 200561820439185, 200561820008149, 200661820246673, 200661820246661, 200661820169230, 200661820254980, 200761820011807, 200461820520786), e que em todas elas a exequente protocolizou pedido idêntico, juntando a mesma documentação, tenho que é desnecessária autuação desse grande volume de papéis nas demais execuções, bastando a autuação da petição em cada feito, devendo ser restituída a documentação à Ilustre Procuradoria, mediante recibo nos autos.
Traslade-se cópia desta decisão para cada uma das execuções fiscais referidas (...) Ato contínuo, cite-se por meio postal em todas as execuções em questão. Int.”
14) Em 17/02/2010 a exequente informou que: “adotou as providências cabíveis perante o juízo falimentar (notícia do crédito/habilitação) visando a inclusão do seu crédito no Quadro Geral de Credores para pagamento pela massa falida. Por conta disso, a Exequente desiste de eventual penhora anteriormente requerida (no rosto dos autos da falência ou de bens) ou efetivada (de bens) apenas em relação à empresa executada, ora falida”.
15) Consta dos autos que foram penhorados bens (ID 26292875 - Pág. 103/150, ID 26293764 - Pág. 95/143 e ID 26293764 - Pág. 191/231 da EF).
16) WAGNER CANHEDO AZEVEDO apresentou nova exceção de pré-executividade em 25/03/2013 (ID 26293438 - Pág. 3/19 da EF). Na oportunidade, o excipiente sustentou que: a) “trata-se de débitos previdenciários relativos à pessoa jurídica VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO - SIA - VASP, da qual o ora Excipiente esteve investido no cargo de Diretor -Presidente até 11/03/2005”; b) “o Exequente inclui como co-responsável pelos débitos tributários a pessoa física do ora Excipiente, vez que incluindo também na Certidão de Dívida Ativa, que goza da presunção de certeza e liquidez.
Contudo, não pode prosperar a pretensão do Exeqüente, visto que, a co-responsabilização ou a solidariedade pelos débitos tributários da Executada, na forma como realizada, é a que vem insculpida no artigo 124 do Código Tributário Nacional, que não se confunde com a responsabilidade de terceiros, prescrita no artigo 135 do mesmo diploma legal, única aplicável à espécie”; c) “o único sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa jurídica da qual o Excipiente foi Diretor -Presidente (VASP S/A).
Desta forma, somente após esgotados todos os meios executórios em face da Executada, é que se poderia redirecionar o processo executivo para os seus gestores, desde que, comprovados a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”; d) “A responsabilidade prevista no Código Tributário Nacional como solidária é a anotada no artigo 124, que não se refere à dívida, mas sim à solidariedade já no fato gerador.
Mesmo que se cogite que o sócio seria enquadrado em tal hipótese (o que já foi refutado pelo
C. STJ), no presente caso, há que se ressaltar a inaplicabilidade ao Excipiente”; e) “em data anterior a propositura da Execução Fiscal ora em exame, a Executada VASP S/A foi submetida ao regime de intervenção judicial, por força de liminar concedida, em 11/03/2005, na Ação Civil Pública, processo nº 00507.2005.014.02.008, que tramita perante a 14ª Vara do Trabalho de São Paulo, promovida pelo Ministério Público do Trabalho, Sindicato Nacional dos Aeronautas e Sindicato Nacional dos Aeroviários de São Paulo, onde toda a sua diretoria, inclusive o Excipiente, foram afastados de seus cargos e funções e substituídos por interventores, nesse ínterim, foi decretada em 04/09/2008 a falência da Viação Aérea São Paulo - VASP pela 1ª Vara de Falência e Recuperação Judicial do Estado de São Paulo, processo nº 583.00.2005.07015-0”; f) “eventual responsabilidade pessoal do sócio deverá ser apurada ‘no próprio juízo da falência’, como determina a Lei 11.101 de 09/02/2005”; g) “não há que se falar em responsabilidade de Ex- Diretor.
HÁ que se falar em Exclusão do Excipiente do polo passivo da demanda e consequentemente a Suspensão do executivo, tendo em vista o que preceitua o artigo 6º, ‘caput’ da Lei. 11.101/05”.
17) Os embargos à execução fiscal nºs 0045855-41.2012.403.6182, propostos por WAGNER CANHEDO AZEVEDO FILHO (ID 26293978 - Pág. 102/119 da EF), 0045841-57.2012.403.6182, propostos por ARAÉS AGROPASTORIL LTDA, BRAMIND MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, BRATA BRASÍLIA TÁXI AÉREO S/A, BRATUR BRASÍLIA TURISMO LTDA, CONDOR TRANSPORTES URBANOS LTDA, EXPRESSO BRASÍLIA LTDA, HOTEL NACIONAL S/A, LOCAVEL LOCADORA DE VEÍCULOS BRASÍLIA LTDA, e POLIFÁBRICA FORMULÁRIOS E UNIFORMES LTDA (ID 26293978 - Pág. 121/140 da EF), e 0045842-42.2012.403.6182, propostos por VIPLAN VIAÇÃO PLANALTO LTDA, TRANSPORTADORA WADEL LTDA, AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA, LOTAXI TRANSPORTES URBANOS LTDA (ID 26293978 - Pág. 142/160 da EF), foram julgados improcedentes em 06/08/2019, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.
Atualmente, todos os mencionados embargos à execução encontram-se pendentes de julgamento nesta Corte regional.
18) Impugnada a exceção de pré-executividade (ID 26293438 - Pág. 76/89 da EF) sobreveio decisão agravada em 06/07/2020, “verbis” (ID 34016045): “Conforme decisão de fls.1136 dos autos físicos, resta prejudicada a análise das Exceções de Pré-Executividade das coexecutadas Bramind Mineração Indústria e Comércio Ltda, Brata - Brasília Taxi Aéreo S/A, Bratur - Brasília Turismo Ltda, Condor Transportes Urbanos LTDA, Expresso Brasília Ltda, Hotel Nacional S/A, Locavel - Locadora de Veículos Brasília Ltda, Polifábrica Formulários e Uniformes Ltda, Viplan Viação Planalto Ltda (em recuperação judicial), Transportadora Wadel Ltda (em recuperação judicial), Agropecuária Vale do Araguaia Ltda (em recuperação judicial) e Lotaxi Transportes Urbanos Ltda (em recuperação judicial), já que posteriormente apresentaram Embargos de Devedor (autos nº 0045841-57.2012.4.03.6182, 0045842-42.2012.4.03.6182 e 0045855-41.2012.4.03.6182), ação autônoma na qual se permite dilação probatória, além de amplo debate sobre as alegações deduzidas, o que, nesta sede, mostra-se inviável, consoante súmula do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).
Ademais, os Embargos já foram sentenciados, sendo certo que a reforma da sentença só poderá se dar pelo Tribunal, no julgamento da Apelação interposta. Portanto, passo a analisar as Exceções de ULISSES CANHEDO AZEVEDO (fls. 892 e ss), VOE CANHEDO S/A (fls.910 e ss), e de WAGNER CANHEDO AZEVEDO (fls.990 e ss.), que não opuseram Embargos. ULISSES CANHEDO AZEVEDO argui ilegitimidade passiva, pois
1) não participou do processo administrativo originário da dívida, razão pela qual não figura na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável, sendo defeso substituí-la para alterar o sujeito passivo (Sum 392/STJ);
2) retirou-se do quadro societário da executada (VASP) em 1996, antes dos fatos geradores da dívida em execução;
3) não exercia poderes de gerência e administração da corresponsável BRAMIND – MINERAÇÃO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA;
4) retirou-se do quadro societário da BRAMIND em 2008, antes da decisão que reconheceu a formação de grupo econômico e chamou à responsabilidade as empresas integrantes e seus administradores;
5) BRAMIND não possui relacionamento corporativo com a VASP e demais membros do grupo econômico. VOE CANHEDO S/A sustenta ilegitimidade passiva, pois (1) não participou do processo administrativo originário da dívida, razão pela qual não figura na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável, sendo defeso substitui-la para alterar o sujeito passivo (Sum 392/STJ); (2) não teria qualquer relação com as infrações que deram ensejo às multas executadas, inexistindo vínculo com o fato gerador, exigido pelo art. 128 do CTN; (3) impossibilidade de responsabilização solidária pelo fato de integrar grupo econômico, com fundamento no art. 124, I, do CTN, já que não teria sido comprovado interesse comum no fato gerador, ou seja, a prática conjunta da infração que deu origem à multa;
4) impossibilidade de imputação de solidariedade com base no art. 30, IX, da Lei 8.212/91 c/c art. 124, II, do CTN, já que a responsabilidade solidária seria matéria reservada à lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘b’, da CF/88;
5) inexistência de grupo econômico, dado que as empresas executada e excipiente possuem personalidade e patrimônio próprios, inexistindo controle de uma sobre a outra;
6) ainda que se entenda que as empresas pertencem ao mesmo grupo econômico, dada a participação societária entre elas, não haveria responsabilidade da excipiente pelos débitos da executada, pois não concorreu para a ocorrência do fato gerador ou inadimplência fiscal, nos termos do art. 134 e 135 do CTN. WAGNER CANHEDO AZEVEDO, sustenta ilegitimidade passiva, arguindo que o único sujeito passivo da obrigação tributária seria a pessoa jurídica da qual o excipiente foi Diretor-Presidente (VASP S/A).
Alega que o redirecionamento só poderia sobrevir após o esgotamento dos meios executados em face da executada originária e desde que comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do CTN. Impugnou, também, os incisos I e II do art. 124 do CTN como fundamentos da responsabilidade solidária. O primeiro, porque inexistiria interesse comum no fato gerador, entendido como o concurso de duas ou mais pessoas para sua realização.
O segundo, porque faltaria regulamentação por lei complementar. Nesse sentido, alegou que a Embargada não comprovou atos por ele praticados com abuso de poder ou infração legal, como exige o art. 135, III, do CTN. Ponderou que a jurisprudência não admite a responsabilização do sócio administrador nos casos de mero inadimplemento da obrigação tributária e falência da executada. E por fim, com base na convolação da recuperação judicial em falência, sustenta que eventual apuração de responsabilidade dos sócios deve ser apurada perante o Juízo Falimentar, requerendo sua exclusão do polo passivo e suspensão da execução, nos termos do artigo 6º da Lei 11.101/05.
A Exequente impugna as exceções (fls. 1063 e ss.), arguindo, preliminarmente, que as matérias alegadas demandam dilação probatória, razão pela qual não poderiam ser deduzidas em exceção, mas somente em embargos (Sum 393/STJ). No mérito, defendeu a responsabilidade dos excipientes, em razão de:
1) pertencer ao grupo econômico VASP, constituído por empresas, incluindo a excipiente VOE CANHEDO, com objetos sociais semelhantes ou complementares, administradas por integrantes da família CANHEDO, notadamente de WAGNER CANHEDO AZEVEDO, muitas delas como sede social no mesmo endereço, de modo que suas as atividades de cada uma beneficiavam a todas, que atuavam como uma só empresa;
2) ocorreram transações comerciais e transferências patrimoniais entre as empresas, configurando confusão patrimonial, como exemplifica oferecimento de bens de uma delas para garantir dívidas de outra;
3) por tudo isso, estaria caracterizado o interesse comum no fato gerador, não se podendo admitir que todas usufruam dos mesmos benefícios, mas as prejuízos fiquem só com a VASP;
4) a responsabilidade da excipiente VOE CANHEDO estaria fundamentada tanto no interesse comum no fato gerador (art. 124, I, do CTN), quanto em disposição expressa no art. 30, IX, da Lei 8.212/91, editado em conformidade ao art. 124, II, do CTN, que autoriza a previsão de outras hipóteses de responsabilidade tributária solidária mediante lei, que não precisa ser lei complementar, já que o art. 146, III, alínea da CF/88 exige lei complementar apenas b, para dispor sobre normas gerais sobre obrigação tributária, as quais, no caso, são veiculadas pelo CTN;
5) também estaria caracterizada infração legal e abuso da personalidade jurídica mediante confusão patrimonial, para responsabilidade da excipiente, nos termos dos arts. 135, III, do CTN e 50 do Código Civil, haja vista que nenhuma das empresas possui como objeto social participar do capital de outras empresas, mas diversas delas possuem cotas ou ações de outras sociedades do grupo, bem como oferecem bens para garantia de dívidas das outras;
7) a excipiente não consta da CDA como corresponsável, porque sua responsabilidade somente restou demonstrada já na fase judicial de cobrança, na qual também se assegura ampla defesa e contraditório. No tocante a ULISSES CANHEDO AZEVEDO, reitera as sustentação acerca da legitimidade, bem como refuta a alegação de falta de liquidez e certeza do título, afirmando que a responsabilidade do excipiente só restou caracterizada após o término do processo administrativo da constituição do crédito tributário, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa na fase de cobrança judicial.
Requer a rejeição das exceções, sustentando a legitimidade os excipientes com base nos artigos 124, II, do CTN; 135, III, do CTN; art.50 do CC e artigo 30, IX, da Lei n.8212/91.
DECIDO. As alegações de ilegitimidade fundam-se em prova documental, sendo dispensável dilação probatória, razão pela qual rejeito as preliminares de inadmissibilidade das exceções de pré-executividade. O Grupo Econômico aqui tratado foi reconhecido em processo que tramita na 8ª. Vara de Execuções Fiscais, n. 0900003-13.2005.4.03.6182 (número antigo 2005.61.82.900003-2). Nesse feito, o Juízo deferiu apenas parcialmente pedido liminar do INSS e somente decretou a indisponibilidade de bens da VASP, mas o Egrégio Tribunal Regional Federal deu provimento a Agravo de Instrumento (.0006645-46.2005.4.03.0000) (...).
E também no feito 0000806-21.2005.4.03.6182 (cautelar fiscal), da 2ª. Vara de Execuções Fiscais, em 17/11/2009 foi proferida a seguinte sentença (...). Como se vê, a situação jurídica dos Executados não é nova, nem reconhecida somente aqui. No mais, não reconheço consistente a sustentação de ilegitimidade passiva dos Excipientes, diante da impossibilidade de alteração do sujeito passivo após a inscrição em Dívida Ativa.
É que se trata de reconhecimento judicial de grupo econômico, ocorrendo chamamento do Juízo para que as pessoas respondam pelo débito. Logo, não se tem como retroagir à fase administrativa para reconhecer qualquer nulidade. LÁ, a constituição dos créditos ocorreu apenas em face da devedora VASP, apontando-se como corresponsáveis WAGNER CANHEDO AZEVEDO, JOSÉ FERNANDO MARTINS e RODOLFO CANHEDO AZEVEDO.
Por outro lado, a decisão de reconhecimento do grupo econômico trouxe fundamentação quanto à responsabilização solidária, não se tratando de meros indícios e suposições de parte da Exequente. Tanto assim que, como já mencionado, dois outros juízos também já decidiram no mesmo sentido, inclusive com discussão levada ao Egrégio Tribunal Regional Federal (Agravo de Instrumento n. 0006645-46.2005.4.03.0000).
Acolhendo a sustentação da Exequente, a decisão na Execução Fiscal 2007.61.82.044162-0, trasladada para estes autos (fls.396/398), dispôs (...). E a Exequente tem razão quando sustenta que bastava a norma veiculada no artigo 124, I, do CTN (“São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”), para fundamentar o reconhecimento da responsabilidade. O interesse comum, no caso, está representado pela atuação das empresas como se fossem uma só, compartilhando endereços e bens. Além disso, o art. 30, IX, da Lei 8.212/91, dispõe expressamente que respondem solidariamente com a devedora pelos créditos previdenciários as empresas do mesmo grupo econômico.
Referido dispositivo legal não afronta o art. 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, que reserva à lei complementar apenas a edição de normas gerais sobre obrigação tributária, papel do CTN, que em seu art. 124, II, admite o estabelecimento de outras hipóteses de responsabilidade solidária por lei, ou seja, por lei ordinária. Ainda que se afastasse a aplicação da legislação previdenciária e das referidas normas do CTN, a responsabilidade fiscal da excipiente também encontraria fundamento no art. 50 do Código Civil, ou seja, na desconsideração da personalidade jurídica por confusão patrimonial ou desvio de finalidade.
Isso porque, de acordo com o art. 4º, §2º, da Lei 6.830/80, aplicam-se aos débitos fiscais de qualquer natureza as normas sobre responsabilidade previstas na legislação civil, comercial e tributária. No caso dos autos, os documentos anexados demonstram a coincidência de sócios da família CANHEDO e de endereços entre as empresas, a transferência patrimonial e o oferecimento de bens de determinadas empresas para garantir débitos de outras.
Assim, restou comprovado que a excipiente integra, junto com a VASP, grupo econômico dirigido por membros da família CANHEDO, razão pela qual responde pelos débitos previdenciários executados, com fundamento no art. 124, II, do CTN c/c 30, IX, da Lei 8.212/91. Além disso, pode-se perceber, a partir dos documentos societários juntados pela Excipiente (fls. 932 e ss.), que as empresas do grupo participam do capital umas das outras.
Segundo ata de assembleia geral extraordinária de 11/2004, VOE CANHEDO S/A tem como acionistas outras empresas do grupo dirigido por WAGNER CANHEDO, a saber: EXPRESSO BRASÍLIA LTDA, TRANSPORTADORA WADEL LTDA, VIPLAN VIAÇÃO PLANALTO LTDA e AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA. A excipiente era acionista controladora da VASP, conforme decisão que anulou a incorporação de ações do HOTEL NACIONAL e BRATA pela VASP (fl. 1077 e ss.).
HÁ, pois, evidente confusão patrimonial entre as empresas, dificultando a satisfação do crédito fiscal, o que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar patrimonialmente a excipiente, com fundamento no art. 4, §2º da Lei 6.830/80 c/c art. 50 do Código Civil. Quanto à exceção oposta por ULISSES CANHEDO AZEVEDO, sócio fundador da empresa BRAMIND BRASIL MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, subscrevendo 15 mil das 50 mil quotas da sociedade, subscritas por mais quatro sócios, dentre eles WAGNER CANHEDO AZEVEDO, com 10 mil, dirigente de quase todas as empresas do grupo CANHEDO.
Ocupava o cargo de Vice-Presidente, com amplos poderes de administração para o caso de ausência ou impedimento do Diretor-Presidente, WAGNER CANHEDO. Retirou-se em 04 de agosto de 2008, conforme 3ª alteração no contrato social. Foi também Vice-Presidente da VASP até abril de 1996, quando renunciou ao cargo, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 23/04/1996 e publicada no D.O.E. em 27/06/1996.
Ainda segundo a 3ª alteração em seu contrato social, a BRAMIND também integra o grupo econômico CANHEDO, sendo certo o que EXPRESSO BRASÍLIA, outra empresa do grupo, detém 80% de seu capital social. Assim, sua retirada do quadro societário em 2008 não o exime de responsabilidade, pois o grupo econômico já existia muito antes, reconhecido judicialmente desde 2005, como ilustram as decisões nas medidas cautelares nº 2005.61.82.000806-0 e 2005.61.82.900003-2.
Destarte, este juízo apenas reconheceu a responsabilidade pré-existente para fins de integrar os responsáveis à relação processual e permitir a prática de atos expropriatórios de seus bens pessoais. Por fim, não há necessidade de constar o nome do corresponsável na CDA, pois a exequente só obteve elementos para comprovar a formação do grupo econômico após a constituição do crédito tributário. Logo, a responsabilidade não foi presumida da certidão de dívida ativa, mas comprovada pelos documentos juntados aos autos.
Assim já decidiu este Juízo na Execução Fiscal nº 0014756-63.2006.403.6182, mediante decisão confirmada no Agravo de Instrumento n.º 0015084-65.2013.4.03.0000, conforme voto abaixo citado (...) Assim, a existência do grupo econômico, fraude e a confusão patrimonial que justificaram a desconsideração da personalidade jurídica para extensão dos efeitos da obrigação tributária às demais empresas do grupo econômico, nos termos do art. 50 do Código Civil.
Destarte, ainda que se afaste a incidência da solidariedade objetiva prevista no art. 124, II do CTN e 30, IX da Lei 8.212/91, subsiste a responsabilidade patrimonial decorrente da desconsideração da personalidade jurídica. A respeito da aplicação do disposto no Código Civil à cobrança tributária, cumpre ressaltar que está expressamente autorizada pelo art. 4º, §2º da Lei 6.830/80 (“A Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade previstas na legislação tributária, civil e comercial”).
Os fatos alegados pela Exequente para demonstrar a fraude e confusão patrimonial entre as empresas do grupo econômico foram já demonstrados em uma série de outros Embargos. Nesse sentido, cumpre citar decisão dos Embargos nº 0052145-38.2013.403.6182, ajuizados para impugnar outra Execução Fiscal aqui em curso (...) Por outro lado, o Excipiente Wagner Canhedo Azevedo, como diretor da VASP e das diversas empresas que compõem o grupo econômico, participou e se beneficiou diretamente dessas fraudes, razão pela qual a desconsideração da personalidade jurídica da VASP também deve servir para responsabilizá-lo.
Ressalte-se que a situação de insolvência da VASP é fato notório, sendo a desconsideração da personalidade jurídica da VASP medida essencial para garantir o adimplemento dos tributos, considerando o passivo da VASP em comparação aos poucos ativos arrecadados, tal como noticiado em informativo da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) (...). Por último, a alegação de que inexiste responsabilidade solidária por multas decorrentes de infração por ausência de GIA no trânsito aduaneiro, por não se tratar de tributo, também não merece acolhimento, uma vez que, no caso, a responsabilidade está fundamentada na desconsideração da personalidade jurídica, com fundamento no art. 50 do Código Civil, aplicável às dívidas fiscais de qualquer natureza, por força do artigo 4º, §2º da Lei 6.830/80.
Não se olvida que a indicação do nome do corresponsável na Certidão de Dívida Ativa faz presumir sua responsabilidade, diante da presunção de certeza e liquidez de que se reveste o crédito tributário, regularmente constituído, nos termos dos arts. 202 e 204 do CTN e 3º da Lei 6.830/80. Nesse caso, incumbe ao corresponsável comprovar que não estão presentes os requisitos para a apontada responsabilidade (REsp 1104900/ES, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009. Julgado sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC/73). Contudo, nada impede que se dê o reconhecimento da responsabilidade por meio judicial, desde que sejam comprovados pela Exequente fatos que assim o justifiquem. Foi o que ocorreu no caso dos autos, como exposto nas citadas decisões deste Juízo e do Tribunal, levando em conta fatos evidenciados nas Cautelares Fiscais, em 2005, e no processo falimentar, a partir de 2008.
Importa observar que, somente por ocasião da distribuição das cautelares, quando já reunidas as provas da formação de grupo econômico, desvio de finalidade e confusão patrimonial, surgiu o interesse da exequente em requerer o redirecionamento das execuções em curso perante este Juízo para as empresas e principais sócios administradores. Assim, os fatos que motivaram a inclusão dos Excipientes no polo passivo da execução impugnada são posteriores à constituição do crédito tributário, razão pela qual inexiste nulidade do título por não ter sido constituído em face das corresponsáveis.
Também não se pode falar em prejuízo à defesa, já que, tal como salientado na decisão acima transcrita, reconhecida incidentalmente a responsabilidade, o contraditório é exercido em momento posterior, nos Embargos.
Diante do exposto, rejeito as Exceções. Quanto ao prosseguimento do feito, indefiro a excussão dos bens já penhorados das empresas com recuperação judicial ainda não definitivamente encerrada, pois, em que pese o §7º do art. 6º da Lei 11.101/05 dispor que a recuperação não suspende a Execução Fiscal, suspendo, por ora, os atos de expropriação, nos termos do artigo 1037, inciso II, do CPC, tendo em vista recente publicação (27/02/2018) do Colendo STJ, determinando a suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a questão submetida a julgamento, qual seja, a possibilidade de prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal.
Assim, aguarde-se julgamento do Tema 987 (REsp. 1.694.261/SP, REsp. 1.694.316/SP e Resp. 1.712.484/SP). Quanto às empresas e pessoas físicas que já tiveram sua personalidade jurídica desconsiderada no processo falimentar para garantia dos débitos da VASP (massa falida), também suspendo os atos de penhora e expropriação, por inutilidade, tendo em vista que houve penhora no rosto dos autos do processo falimentar e devem se submeter à ordem de prioridade para pagamento (art. 83 da Lei 11.101/05).
Em tempo, informe a Exequente sobre o encerramento ou não dos processos de recuperação judicial da LOTAXI, TRANSPORTADORA WADEL e HOTEL NACIONAL. Finalmente, no que se refere aos corresponsáveis pessoas jurídicas e físicas que não se enquadram nas hipóteses anteriores, intime-se a Exequente para esclarecer como pretende o prosseguimento do feito.
Intime-se.” Em sede de embargos de declaração (ID 41555528 da EF): “(...) Inicialmente, cumpre observar que o alegado pelo Administrador Judicial da Massa Falida VASP (id 35543117) não trata de contradição, mas de erro material de fato, o qual, contudo, é vício sanável por meio de Embargos de Declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC. Assim, conheço do erro apontado, reconhecendo que não se deferiu a desconsideração da personalidade jurídica das empresas coexecutadas no processo falimentar da VASP, embora se tenha determinado, no bojo de incidente instaurado pelo Ministério Público Estadual (0070520-25.2013.8.26.0100), em 12/11/2013 e 21/08/2015, a remessa de ofício aos Juízos que presidiam as recuperações judiciais de várias das empresas para adoção das providências cabíveis para evitar a dissipação de bens, bem como o bloqueio de ativos, inclusive financeiros, da BRATA, bem como de outros ativos, exclusive financeiros, das demais empresas que se encontravam em funcionamento. (...) Considerando a notícia de encerramento das recuperações judiciais de LOTAXI (autos nº.2009.01.1.161860-8), TRANSPORTADORA WADEL (autos nº.2008.01.1.103866-6) e HOTEL NACIONAL (autos nº.0068255-76.2012.8.07.0015), bem como da AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA, VIPLAN e CONDOR (autos nº 0039679-15.2008.8.07.0015, 0039678-30.2008.8.07.0015 e 0022779-15.2012.8.07.0015), por decisão pendente de recurso especial, que não possui efeito suspensivo, de fato, inexiste impedimento no prosseguimento do feito em relação às coexecutadas supracitadas, antes suspenso em razão do Tema 987 do STJ. (...)” CONCLUSÃO
1) Prescrição. Prefacialmente destaco que o reconhecimento e a declaração, de ofício, da ocorrência de prescrição é matéria plasmada em legislação desde o Código de Processo Civil de 1973 (artigo 219, § 5º). Importante ressaltar, igualmente, que a jurisprudência admite tal possibilidade, consoante se colhe do julgado abaixo transcrito: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. AQUIESCÊNCIA PELA PARTE EXEQUENTE. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO A QUO DE QUE NÃO OCORREU A PRESCRIÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO INDISPONÍVEL. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUE DEVE SER AFERIDA ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO JULGADOR. SÚMULA 106/STJ. MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. QUESTÃO CUJA SOLUÇÃO EXIGE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Em sede de Exceção de Pré-Executividade, embora o Ente Estatal tenha reconhecido, por equívoco, o transcurso do lustro prescricional, a extinção da Execução Fiscal não é possível na hipótese, visto que o crédito tributário, por natureza jurídica, constitui interesse público indisponível. Não se trata aqui de privilégio, mas de proteção do patrimônio público, eis que os créditos em nome de Estado da Federação constituem bem público, logo, não podem ser renunciados ou adquiridos por prescrição pelos órgãos e Agentes Públicos.
Precedente: (AgRg no AREsp. 392.075/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1o.9.2014; AgRg no REsp. 1.388.323/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.5.2015.
2. Acrescente-se ainda que a prescrição é matéria de ordem pública, que pode e deve ser apreciada até mesmo de ofício, razão pela qual, se ainda não decorreu o prazo prescricional, embora tenha o exequente se equivocado e concordado expressamente que os créditos tributários estariam prescritos, a extinção do Executivo Fiscal não pode prevalecer, estando corretas as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias que determinaram o prosseguimento do feito, rejeitando a Exceção de Pré-Executividade.
3. Sobre outro vértice, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem encontra apoio na jurisprudência consolidada na Súmula 106/STJ de que não se deve decretar a prescrição se a demora da citação decorrer por culpa exclusiva da máquina judiciária.
4. Por outro lado, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, a orientação nesta Corte é no sentido de que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ (REsp. 1.102.431/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1o.2.2010).
5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.” (AgInt no AgInt no REsp 1310579, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24/9/2020) (grifei) Assim, passo a apreciar o tema.
2) Fixa-se inicialmente premissa no sentido de que a hipótese de atração do terceiro (sócio) para o polo da Execução Fiscal da entidade empresarial a que pertence (devedora originária), posta pelo artigo 135, inciso III, do CTN, não se rege pelos comandos jurídicos da solidariedade passiva. Como se sabe a solidariedade só se configura se (a) prevista em lei ou (b) constituída pela vontade das partes.
Pois bem. No direito tributário, em que vigoram os princípios norteadores da Administração Pública (relação de administração), fincados nos postulados da (a) indisponibilidade do interesse público e da (b) supremacia do interesse público, não há espaço para o acordo de vontades na criação, exclusão ou extinção do crédito tributário. Isso porque, de parte da Administração Tributária, sua atividade é previamente regrada por lei – formal e material – não havendo espaço fora da autorização legal para a disposição de créditos tributários (indisponibilidade do interesse público).
De parte do Administrado (contribuinte), como sua posição na relação tributária é de sujeição, importante apenas que seja um agente econômico que pratique o fato eleito pela lei para a geração da obrigação tributária, igualmente não detém ele poder de disposição acerca do pagamento de tributo, dado que sujeito à relação jurídico-tributária por força de lei prévia – igualmente formal e material – a prever tal sujeição indisponível por vontade das partes (supremacia do interesse público ao interesse privado).
Daí, voltando-se ao comando do artigo 135, caput e inciso III, colhe-se a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: ...
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Como se lê do caput do mencionado artigo, não há referência ao instituto da solidariedade, pelas obrigações tributárias previstas na hipótese. O que se prevê, ao revés, é a responsabilidade pessoal do gestor (diretor, gerente ou representante), que difere, substancialmente, do conteúdo da solidariedade. O que se tem na hipótese legal é uma obrigação concorrente, que pode ser exigida também do gestor faltoso, sem prejuízo de se exigir a obrigação também da devedora originária, mas sem que se irradiem, daí, os efeitos da solidariedade.
E qual seria o principal efeito da solidariedade, se não a possibilidade de o pagador da dívida, por inteiro, cobrar-se da cota parte do outro devedor. Essa hipótese está excluída na hipótese legal por parte do sócio faltoso. Se reconhecida sua má gestão haverá de pagar, por inteiro, à empresa para a qual causou o dano, a reparação econômica (prejuízo) a que deu causa. Reparará, em prol da empresa, a totalidade do dano, por força da responsabilidade civil-empresarial que mantém perante ela.
JÁ em relação à empresa ele nada poderá exigir. Ora, se um dos pressupostos da solidariedade é que o devedor solidário que paga, por inteiro, a dívida, possa se repetir proporcionalmente do sócio solidário, por certo que excluída essa hipótese, desfigurada se fará também o instituto da solidariedade passiva. Por fim, não há margem para o intérprete, na seara do direito tributário, emprestar elastério ao conceito do instituto civil da solidariedade, a teor do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional: “Art. 110.
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Segundo já firmou a Jurisprudência, “... a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110 do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos” (STJ – 1ª.
T., REsp 885.530/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX). Essa regra, verdadeiro sobreprincípio, aplica-se tanto ao legislador quanto para o juiz-intérprete, não lhes cabendo, portanto, ampliar o que regrado em lei, de sorte a ampliar instituto que possui disciplina e requisitos próprios na lei civil. Portanto, considerando: (1) ausência de previsão legal da solidariedade (em seu lugar a lei estabelece responsabilidade pessoal); (2) impossibilidade de celebração de pacto de vontade entre a Administração Tributária e o contribuinte para efeito de criação de obrigação tributária (indisponibilidade e supremacia do interesse público); (3) impossibilidade de o sócio que pagar a dívida, por inteiro, repetir-se perante a empresa, por ser o causador do dano e por ser sua responsabilidade, segundo previsão legal, pessoal, e (4) a impossibilidade de alteração de conceito de direito civil (in casu a solidariedade passiva) por lei tributária ou por seu intérprete, há de se afastar, por primeiro, a existência de solidariedade na hipótese do artigo 135, III, do CTN.
Fixada tal premissa, afastada a solidariedade passiva na hipótese do artigo 135, III, CTN, passo a considerar a ocorrência da prescrição no caso concreto.
3) Não ocorreu a prescrição na citação do agravante. Conforme já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça em Recurso Representativo de Controvérsia submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/73, “o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual”.
Ainda, “a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora”. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL
3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.
PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO
5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.
6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica).
Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008.
Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.
7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010.
8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento.
Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA
14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos.
Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição.
16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal.
17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.
18. Recurso Especial provido.” (REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019) A resolução do tema posto nos autos passa, portanto, pela análise objetiva do lapso temporal ocorrido entre a citação da empresa e a citação do apontado responsável, nos moldes do CTN. Destarte, à luz da orientação firmada pelo STJ, o perlustrar do agravo de instrumento revela que deve ser considerado como termo inicial o dia 29/09/2006, quando citada a empresa executada, uma vez que a CDA que aparelha a execução fiscal tem como um de seus fundamentos o artigo 168-A do Código Penal.
Portanto, quando o agravante foi citado em 03/10/2006, ainda não havia transcorrido o lustro prescricional.
4) Como o crédito tributário não se encontra prescrito em face do agravante e a exequente insiste no redirecionamento da execução fiscal, impõe-se a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante fundamentado no início deste voto e à luz do quanto sedimentado por esta e. Corte por ocasião do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000.
5) Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso.
Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante WAGNER CANHEDO AZEVEDO bem como, de ofício, de ULISSES CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A do polo passivo da execução até que se comprovem as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ. É como voto. ******************************************** Caso não seja acolhida a questão relativa à necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, peço vênia ao e.
Relator para divergir de seu Voto, no que tange à responsabilidade, para que não se alegue ausência de jurisdição.
1) No que tange ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO.
RECURSO DESPROVIDO.
I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do
C. STJ.
II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo
C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).” ....” (AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS). No corpo do
V. Acórdão reproduz o Relator o seguinte fundamento: “Neste contexto, cumpre esclarecer que o “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do
C. STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O FATO GERADOR CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A teor do artigo 124, I do CTN e do acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômico ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso.
Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, ADJE 16.12.2013). ...” (STJ. AgRg no REsp 1535048/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/10/2015)” No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, a seguinte fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto. “Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo
C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...)
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma.
A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela.
O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte". Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição.
A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência.
Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).
Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.”
2) Na hipótese, a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daqueles que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”).
A propósito dessa última constatação, é de se observar que, no caso de grupo econômico, a responsabilização solidária não decorre meramente da comprovação da formação do grupo, mas prescinde da demonstração de uso fraudulento desse grupo para provocar evasão fiscal. Ora, a tal não pode equivaler o quanto verificado nos autos, constatando-se tão somente a livre exploração de atividade empresarial, vertente, aliás, protegida pela Constituição Federal.
No tocante à responsabilização dos sócios do grupo econômico, pessoas físicas, requer-se a demonstração de que agiram eles com excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial, para o que não basta, vale frisar, o mero inadimplemento, tal como no caso presente. Mostra-se necessária a prova cabal de que geriram temerariamente a empresa, com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal.
O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana. Hodiernamente, a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade.
Pelo contrário, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”. Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos.
O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas.
É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização tributária pessoal dos sócios. Assim, no presente caso, como não restou provada a utilização da pessoa jurídica para fins escusos, tampouco se demonstrou terem os sócios do grupo econômico agido com “excesso de poder ou de infração à lei”, não se perfaz a hipótese legal que autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária.
Por fim, tratando de sócio do grupo econômico, mister constatar que a sua inclusão se deu por via reflexa, em decorrência do reconhecimento de formação de grupo econômico. Portanto, admitida a impropriedade da admissão das empresas do grupo econômico no polo passivo da execução fiscal – como acima fundamentado – também cai por terra a pretensão de redirecionamento do executivo para os sócios das empresas que compõem o alegado grupo econômico.
3) Nesse sentido, o julgamento do agravo de instrumento nº 0028364-06.2013.4.03.0000 tirado da Execução Fiscal 0006017-09.2003.403.6182 - cuja cópia encontra-se colacionada no ID 35420844: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO. PROVA DO ABUSO DE PODER. PLANEJAMENTO EMPRESARIAL. FUNDAMENTO DA LIVRE INICIATIVA. FALÊNCIA DA SOCIEDADE. PROCEDIMENTO REGULAR DE DISSOLUÇÃO.
AGRAVO DESPROVIDO. (...)
II. A formação de grupo econômico e o estabelecimento de uma complexa rede de empresas não caracterizam desvio de personalidade jurídica. A reunião de agentes econômicos para a exploração das mais diversas atividades integra os limites da livre iniciativa e do direito de associação.
III. A reação da ordem tributária à concentração empresarial é a solidariedade obrigacional. As sociedades coligadas passam a responder conjuntamente pelas prestações devidas, inclusive as contribuições à Seguridade Social (artigo 30, IX, da Lei n° 8.212/1991).
IV. A responsabilidade tributária dos sócios é transcendente, porque demanda a prática de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto (artigo 135 do CTN).
V. A União, para justificar o redirecionamento da execução contra os acionistas das entidades que controlam a VASP - Isaura Valerio Azevedo, Wagner Canhedo Azevedo Filho, Ulisses Canhedo Azevedo e César Antônio Canhedo Azevedo -, descreve apenas a estrutura do grupo, sem apontar fraude ou confusão patrimonial.
VI. A insolvência da Viação Aérea São Paulo S/A, além de não representar isoladamente fator de ilegalidade, deu início a um processo de falência, que constitui método regular de dissolução de sociedade empresária.
VII. Enquanto não houver o devido esclarecimento das causas da crise patrimonial, a ser apuradas no Juízo falimentar, a inclusão dos sócios se revela prematura e não pode ser justificada por simples planejamento empresarial.
VIII. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 518764 - 0028364-06.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 28/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/05/2015)
4) Também consta que foi determinado o afastamento do agravante de suas funções, consoante os termos do excerto da decisão exarada pela 14ª Vara do Trabalho da 2ª Regional em 10/03/2005, “verbis” (ID 35420840 da EF): “(...) Em relação aos atuais administradores da VASP S.A., sr. Wagner Canhedo Azevedo, Diretor Presidente, sr. Rodolpho Canhedo Azevedo, Diretor vice-presidente, sr. Eglair Tadeu Juliani, Diretor, e Sr.
José Fernando Martins Ribeiro, Diretor, ficam, a partir do momento em que a VASP S.A. for intimada desta decisão, afastados de suas funções, sujeitos seus atos posteriores à ratificação pelo Sr. Interventor, sob pena de ineficácia, devendo o Sr. Oficial de Justiça certificar, no mandado, o horário da comunicação. (...)”
5) Denota-se que tanto a Medida Cautelar Fiscal 2005.61.82.900003-2 com a de nº 2004.61.82.000806-0 - que serviram de esteio para a conclusão da decisão agravada - têm por objeto o pleito de “indisponibilidade dos bens das requeridas e a declaração de fraude à execução em relação às operações financeiras e cotas realizadas após o ajuizamento da primeira execução fiscal, no caso de ausência de patrimônio para a garantia do débito” (ID 35420826 - Pág. 15/18 da EF e ID 35420828, respectivamente).
Disso decorre que não cabe a análise de questões atinentes ao crédito tributário acautelado, matéria a ser discutida na via própria, administrativa ou judicial, pois o que exige o artigo 2º, VI, da Lei 8.397/1992 é, apenas e tão-somente, a prova do grau de comprometimento do patrimônio do contribuinte diante do crédito tributário constituído, ainda que de forma não-definitiva. Nessa senda, constou do dispositivo das respectivas sentenças que, “Quanto aos demais argumentos trazidos em sede de contestação, tais como ilegitimidade passiva e prescrição do crédito tributário, suas análises devem ser feitas nos autos da execução fiscal a que esta medida cautelar está vinculada, razão pela qual deixo de apreciá-las (...)”.
Ainda no mesmo sentido encontra-se o julgamento do mencionado agravo de instrumento 0006645-46.2005.4.03.0000: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA SOBRE PATRIMÔNIO, DIANTE DOS PECULIARES CONTORNOS DO CASO VERTENTE -GRUPO ECONÔMICO DE SUSTENTAÇÃO DA PARTE EXECUTADA - LEGITIMIDADE - PROVIMENTO AO RECURSO FAZENDÁRIO
1 - Robusta nos autos, como narrado na manifestação do INSS, demonstração de que compõe a agravada grupo econômico submetido a controle acionário de Wagner Canhedo Azevedo, havendo sentido de complementação entre seus objetos sociais e nítida centralização de controle, nenhuma mácula se extraindo na desejada determinação constritora.
2 - Se no cotidiano das vezes o "estranho ao feito" necessita anuir a que um seu bem seja constritado em execução de dívida alheia, tal não se dá nos autos, como visto. Ademais, evidente se preste a inaugural penhora, em si, como gesto garantidor ao exercício da ampla defesa, via embargos.
3 - De se destacar tramita a execução no interesse do credor, art. 612 CPC, assumindo legitimidade plena passe a recair penhora sobre o patrimônio em tela.
4 - Ausentes os desejados vícios, de rigor o provimento ao agravo, reformada a r. decisão guerreada, unicamente no que indeferitória.
5 - Provimento ao agravo de instrumento, para que se reconheça a existência de grupo econômico entre as requeridas.” (TRF 3ª Região, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA Y, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 228573 - 0006645-46.2005.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 25/05/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2011 PÁGINA: 415) (grifos nossos)
6) Portanto, há de se reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante WAGNER CANHEDO AZEVEDO bem como, de ofício, de ULISSES CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A, para responder pelo pagamento do débito executado.
7) Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso.
8) A execução fiscal deve prosseguir em face da empresa VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A.
9) Condeno a agravada a pagar ao agravante honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00. Contudo, considerando que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Recurso Especial nº 1.358.837/SP, promoveu a instauração de procedimento que suspende a tramitação de processos judiciais que cuidem da matéria aqui enfrentada (atinente à fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal), fica suspensa a execução dos honorários ora arbitrados até decisão final a ser proferida por aquele Sodalício.
Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante WAGNER CANHEDO AZEVEDO bem como, de ofício, de ULISSES CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A do polo passivo da execução, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador.
Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC, com a advertência de que a execução dos honorários ficará suspensa até decisão final a ser proferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp nº 1.358.837/SP. É como voto.” Por conseguinte, objetivando o agravante ULISSES CANHEDO AZEVEDO no presente recurso reformar a decisão que reconheceu a formação do grupo econômico e determinou “a inclusão das empresas que dele fazem parte e dos sócios apontados”, “nos termos do arts. 30, IX da lei 8212/91, 124, I e 11 do CTN”, entendo que a hipótese é de acolhimento da pretensão recursal em virtude da necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante fundamentação que adotei no mencionado agravo de instrumento nº 5032114-81.2020.4.03.0000 e à luz do quanto sedimentado por esta e.
Corte por ocasião do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso.
Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ULISSES CANHEDO AZEVEDO bem como, de ofício, de WAGNER CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A do polo passivo da execução até que se comprovem as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ. É como voto. ************************* Caso não acolhida a questão relativa à necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante ULISSES CANHEDO AZEVEDO, bem como, de ofício, de WAGNER CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A para responder pelo pagamento do débito executado, também consoante a fundamentação que perfilhei no agravo de instrumento nº 5032114-81.2020.4.03.0000.
Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso. A execução fiscal deve prosseguir em face da empresa VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A. Condeno a agravada a pagar ao agravante honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00. Contudo, considerando que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Recurso Especial nº 1.358.837/SP, promoveu a instauração de procedimento que suspende a tramitação de processos judiciais que cuidem da matéria aqui enfrentada (atinente à fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal), fica suspensa a execução dos honorários ora arbitrados até decisão final a ser proferida por aquele Sodalício.
Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ULISSES CANHEDO AZEVEDO, bem como, de ofício, de WAGNER CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A do polo passivo da execução, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador.
Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC, com a advertência de que a execução dos honorários ficará suspensa até decisão final a ser proferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp nº 1.358.837/SP. É como voto. E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Acerca da responsabilidade de sócios integrantes do grupo econômico “VASP” na execução fiscal de origem (0024667-02.2006.4.03.6182), nos autos do AI n.° 5032114-81.2020.4.03.0000, na sessão de julgamento realizada em 13/04/2021, esta E. Primeira Turma, por maioria, decidiu pela manutenção da legitimidade passiva de outro sócio do grupo.
2. Considerando que as razões ali explanadas apresentam-se suficientes para o enfrentamento do tema, bem como a impossibilidade de dilação probatória na via eleita (exceção de pré-executividade), verifica-se a improcedência do pleito. Precedente desta E. Corte.
3. Em relação à alegação de impossibilidade de prosseguimento da execução fiscal, pelo fato de que existe penhora no rosto dos autos do processo falimentar da executada, bem como habilitação do crédito no quadro geral de credores, não logrando êxito em impugnar especificamente os argumentos recorridos, bem como considerada a vultosa quantia devida em diversos executivos fiscais e ações trabalhistas, inviável concluir pela suficiência da garantia informada.
4. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do relator Des. Fed. Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Des. Fed. Helio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que conhecia em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ULISSES CANHEDO AZEVEDO, bem como, de ofício, de WAGNER CANHEDO AZEVEDO e VOE CANHEDO S/A do polo passivo da execução, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
