PODER JUDICIÁRIO 24ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5035382-45.2021.4.03.6100 AUTOR: BAMBOLE ARTIGOS INFANTIS EIRELI - EPP ADVOGADO do(a) AUTOR: MUNIR SELMEN YOUNES - SP188560 REU: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO., INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE SAO PAULO ADVOGADO do(a) REU: MARCOS JOAO SCHMIDT - SP67712
SENTENÇA
Vistos, etc. Trata-se de ação sob o rito ordinário, com pedido de antecipação da tutela, através do qual o Autor pretende a anulação do Auto de Infração e da multa imposta sob a fundamentação de comercialização do brinquedo "Naninha", sem ostentar o selo de identificação de conformidade e sem apresentar o documento fiscal solicitado, sendo autuado pela infração ao disposto no art. 1º e art. 5º da Lei 9933/99 e art. 1º da Portaria INMETRO nº 108/2005.
Afirma a nulidade do Auto de Infração e, ainda, que não pode ser responsabilizado, haja vista a identificação do fabricante do produto, sendo deste a responsabilidade, não do revendedor, além de não poder ser considerado um "brinquedo". A antecipação da tutela foi deferida (doc. 186915842), afirmando que no caso dos autos, vê-se do Auto de Infração de ID n. 171224389, p. 15, que foi o autor autuado por comercializar brinquedo sem ostentar o selo de identificação da conformidade, o que constitui infração ao disposto nos artigos 1º e 5º da Lei 9.933/99, c/c artigo 1º da Portaria INMETRO nº 108/2005.
Referido artigo da Portaria n. 108/2005 assim estabelece: Art. 1º A certificação compulsória dos brinquedos, no âmbito do Sistema Brasileiro de Avaliação da Conformidade - SBAC, deverá ser feita de acordo com o Regulamento Técnico Mercosul sobre Segurança de Brinquedos, de 8 de outubro de 2004, disponibilizado no site www.inmetro.gov.br. Dito isso, é certo que nos termos da Resolução Conmetro nº 08/2006, o auto de infração deve conter, entre outros, a descrição da infração, e o dispositivo normativo infringido.
Todavia, vê-se pela documentação apresentada pela autora que, em consulta pública realizada por e-mail ao Instituto Nacional de Avaliação da Conformidade em Produtos - INNAC, acerca do produto "naninha", este apresentou em resposta a mensagem do próprio INMETRO, no sentido de que o produto "naninha" é considerado um produto infantil, mas não um brinquedo, razão pela qual sairá do anexo A da Portaria INEMTRO nº 563/2016 (ID n. 171224395, p.1) Logo, o fato descrito e tido como infração não guarda relação com o enquadramento legal apontado, de modo que, ao menos nesse exame inicial próprio das situações de aparência, a exigibilidade da correspondente multa deve ser suspensa, até que venham, com a instrução dos autos, maiores esclarecimentos acerca da autuação levada a efeito contra a autora.
Regularmente citadas, as Rés apresentaram contestações afirmando a legitimidade da autuação efetuada, bem como a regularidade do Auto de Infração, destacando que o Anexo A da Portaria Inmetro nº 563/2016, que aprovou o Regulamento Técnico da Qualidade (RTQ) para Brinquedos, não contempla nome/produtos específicos - naninha por exemplo -, mas sim a categorização de produtos. Defendem, também, a proporcionalidade e razoabilidade da penalidade imposta e anexou cópia do processo administrativo.
Na réplica o Autor reiterou as alegações de descumprimento da tutela antecipada. Instadas a manifestar-se sobre a produção de provas, o INMETRO e IPEM SP, bem como o Autor, protestaram pelo julgamento antecipado da lide.
É o relatório.
Fundamento e decido. Pretende a parte autora a anulação do Auto de Infração e multa imposta pela falta de indicação do selo de identificação de conformidade e sem apresentar o documento fiscal solicitado sob a alegação de responsabilidade exclusiva da fabricante, quando este é identificado. Afirma, também, que o produto determinador da autuação, conhecido como "naninha", não é classificado como brinquedo, motivo pelo qual não se enquadra na tipificação indicada na autuação.
O INMETRO e o IPEM SP, nas autuações e contestações, afirmam que o produto "naninha" está inserido no anexo A da Portaria INEMTRO nº 563/2016, o que caracteriza infração aos artigos 1º e 5º da Lei 9933/99 e artigo 1º da Portaria INMETRO 108/2005. Diz a legislação: Artigos 1º e 5º, da Lei n.º 9933/1999: Art. 1º. Todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor.
Art. 5º. As pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, que o atuem no mercado para prestar serviços ou para fabricar, importar, instalar, utilizar, reparar, processar, fiscalizar, montar, distribuir, armazenar, transportar, acondicionar ou comercializar bens são obrigadas ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, inclusive regulamentos técnicos e administrativos.
O art. 1º da Portaria Inmetro n.º 108/2005, dispõe que: Art. 1º A certificação compulsória dos brinquedos, no âmbito do Sistema Brasileiro de Avaliação da Conformidade - SBAC, deverá ser feita de acordo com o Regulamento Técnico Mercosul sobre Segurança de Brinquedos, de 8 de outubro de 2004, disponibilizado no site www.inmetro.gov.br. Todo brinquedo deve conter avisos de atenção encartados em língua portuguesa, com informações comerciais do produto, indicação de faixa etária e instruções de uso, de forma a evitar possíveis consequências dos perigos ligados ao uso do produto.( https://www.gov.br/inmetro/pt-br/acesso-a-informacao/) Determina a referida Portaria, no seu anexo A: 105 Naninhas Produto confeccionado em tecido ou material macio, acompanhado de um objeto lúdico a exemplo da cabeça de um personagem ou bichinho. (redação excluída pela Portaria INMETRO número 217- de 18/06/2020) Temos, portanto, que o produto "naninha" foi excluído, em 2020, da Portaria que determinou a autuação.
O IPEN afirma, em sua contestação, que no momento da autuação não havia constado essa exclusão do referido anexo A, devendo ser mantida a penalidade imposta. Entretanto, em consulta efetuada a INNAC - Instituto Nacional de Avaliação de Conformidade em Produtos (doc. 171224395), pelo autor, houve a informação segundo a qual o produto em questão é considerado infantil, mas não um brinquedo. Em seguida, informam que será excluído da Portaria 108/2005.
Resta claro, pelo exposto, que o produto que determinou a autuação (naninha), não é considerado um brinquedo, desde antes da expressa exclusão do Anexo A da Portaria 108/2005, não sendo razoável a autuação e imposição de penalidade ao Autor por se considerar como brinquedo produto que não o é. Desta forma, plausível a conduta do Autor ao não considerar como "brinquedo" o produto "naninha", haja vista ter sido este formalmente retirado do rol da portaria que indicam quais os produtos que devem ser considerados como tal.
HÁ julgados no sentido esposado, como exemplifica o abaixo elencado: (. . .) De início, a questão sobre a ausência de causa de suspensão da exigibilidade da multa não comporta discussão neste tribunal, por ausência de interesse recursal, uma vez que tal fato foi devidamente reconhecido pelo Magistrado de Primeiro grau, restando o resultado desfavorável ao INMETRO por fundamento diverso. A autora busca anular título levado a protesto pelo INMETRO, decorrente da aplicação de multa por violação ao artigo 8º da Portaria INMETRO nº 321/2009, a qual encontra embasamento legal na Lei 9.933/99, que confere ao INMETRO atribuição para expedir atos normativos e regulamentação técnica quanto à metrologia e avaliação de conformidade de produtos, processos e serviços, conferindo-lhe ainda poder de polícia para a aplicação de sanções administrativas.
Consoante se verifica do Auto de Infração nº 1001130016454, lavrado em 08.04.2015, a autora comercializou produtos com a indicação indevida de "brinquedo", quais sejam: - conjunto de pente com espelho modelo Chiquititas, acompanhando 15 ovos de chocolate da mesma temática, marca VILLAGE; - caneca da Galinha Pintadinha, acompanhando 15 ovos de chocolate da mesma temática, marca VILLAGE; - caneca Darth Vader acompanhando 15 ovos de chocolate da temática Star Wars, marca NESTLE.
A Portaria INMETRO nº 351/2009, em seu artigo 8º, remete a anexo quanto ao rol dos produtos que não podem ser considerados brinquedos ("Determinar que produtos não considerados brinquedo, conforme Anexo II da Portaria Inmetro nº108/2005, não deverão ostentar a expressão "brinquedo" nem mesmo fazer uso do Selo de Identificação da Conformidade de Segurança do Brinquedo."). Por sua vez, o Anexo II da Portaria nº 108/2005 tem a seguinte redação: Anexo II PRODUTOS NÃO CONSIDERADOS BRINQUEDOS 1 Enfeites de Natal e de outras festas, inclusive as infantis, com finalidade exclusivamente ornamental. 2 Modelos em escala reduzida, tipo hobby ou artesanal, à propulsão ou não, prontos ou para armar, cujo produto final não tenha primordialmente valor de brinquedo. (por exemplo: bonecas folclóricas decorativas, soldados de coleção, maquetes para armar, etc.). 3 Equipamentos de instalação permanente destinados a uso coletivo, em parques infantis ou de aventuras (playground). 4 Elementos e equipamentos esportivos regulamentares (entendem-se como tais aqueles que reúnam as características de materiais, dimensões e peso estabelecidas em cada regulamento esportivo). 5 Equipamentos náuticos destinados a sua utilização em águas profundas (entende- se por águas profundas aquelas cuja profundidade seja maior que 1,40m). 6 Equipamentos instalados em lugares públicos que requeiram fichas ou moedas específicas. 7 Quebra-cabeças de mais de 500 peças com ou sem modelo. 8 Armas de ar comprimido ou outro gás do tipo das utilizadas em jogos, práticas ou competições esportivas. 9 Fogos de artifício, incluindo os pequenos explosivos, exceto aqueles projetados para serem incorporados ao brinquedo. 10 Estilingues, catapultas e arquearia, cujos arcos não tensionados superem a distância de 1,20m. 11 Dardos e flechas com pontas metálicas exceto os que possuam discos metálicos magnéticos. 12 Veículos com motores a combustão. 13 Máquinas a vapor. 14 Bicicletas projetadas para esportes ou passeios pela via pública de altura máxima de assento superior a 435 mm. 15 Jogos de vídeo que possam ser conectados a um monitor, alimentados por uma tensão superior a 24 volts. 16 Chupetas de puericultura. 17 Imitações fiéis de armas de fogo. 18 Jóias de fantasia destinadas a crianças, exceto as que fazem parte de uma fantasia ou figurino e os componentes para fabricá-las. 19 Óculos de sol, exceto os demasiadamente pequenos para serem usados por uma criança. 20 Material auxiliar para flutuação que seja para uso em águas de mais de 30 cm de profundidade (bóias e coletes salva-vidas). 21 Material escolar que não tenha função lúdica. 22 Artigos para crianças que não tenham uma função lúdica adicional ou posterior a seu uso principal.
Infere-se da norma em comento que o rol dos produtos impedidos de serem classificados como brinquedos é taxativo, não podendo a administração inovar na restrição. No caso em espécie, não pende sobre os itens no Auto de Infração descritos óbice à sua classificação como brinquedo. Portanto, o fundamento do agente do Inmetro não se sustenta, eis que ausente amparo normativo para a autuação. Transcrevo, por oportuno, trecho da bem lançada sentença: "Destarte, não se vislumbra a existência de violação aos atos infralegais indicados, posto que a conduta da parte-autora não se subsume de forma perfeita à imputada infração.
Pela documentação acostada ao processo administrativo, as embalagens dos ovos de Páscoa falam em brinquedos e, a rigor, não é possível afirmar categoricamente que os objetos trazidos nesses ovos não sejam brinquedos, posto que, a despeito da normatização trazida pela Portaria nº 108/2005 o conceito de "brinquedo" é mais amplo do que ela pretende determinar. Ademais, é razoável considerar como brinquedos "um pente e um espelho" das "Chiquititas", uma caneca da "Galinha Pintadinha" e uma caneca "Star Wars Darth Vader", pois são possivelmente os principais atrativos às crianças em ovos de Páscoa.
Parece-me claro que existe também discussão jurídica sobre o conceito de "brinquedo" quando se trata de informação ao consumidor, mas também não poderia impedir a comercialização de venda de produto e nem ensejar a autuação por infração, especialmente porque não há indicação de risco à saúde dos consumidores, especialmente de crianças. Fosse o caso de brindes de plástico ou outro material que crianças pudessem engolir ou se ferir de algum modo, seria razoável restringir a comercialização, informando a idade recomendável para uso seguro, mas não quando a discussão se restringe à simples informação sobre o conteúdo do produto, e se é enquadrável ou não como brinquedo, nos moldes em que se apresenta nos autos.
Portanto, não se pode afirmar que tenha a requerente infringido os atos normativos indicados nos termos de autuação, uma vez que não ficou cabalmente demonstrado que os brindes que acompanhavam os ovos de Páscoa comercializados não se enquadrem no conceito de brinquedos, ainda que se considere a lista taxativa trazida na Portaria nº 108/2005." Logo, restando evidenciado o direito da autora, impõe-se a manutenção da r. sentença.
Da mesma forma, os honorários advocatícios devem ser mantidos tal como fixados na sentença, eis que arbitrados com observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É o voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. INMETRO. PORTARIA 321/2009. OVO DE CHOCOLATE COM BRINDE, CLASSIFICADOS COMO BRINQUEDOS. ATO INFRALEGAL. ROL TAXATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.
I - A questão sobre a ausência de causa de suspensão da exigibilidade da multa não comporta discussão neste tribunal, por ausência de interesse recursal, uma vez que tal fato foi devidamente reconhecido pelo Magistrado de Primeiro grau.
II - A autora busca anular título levado a protesto pelo INMETRO, decorrente da aplicação de multa por violação ao artigo 8º da Portaria INMETRO nº 321/2009, a qual encontra embasamento legal na Lei 9.933/99, que confere ao INMETRO atribuição para expedir atos normativos e regulamentação técnica quanto à metrologia e avaliação de conformidade de produtos, processos e serviços, conferindo-lhe ainda poder de polícia para a aplicação de sanções administrativas.
III - O Auto de Infração nº 1001130016454 indica que a autora comercializou produtos com a indicação indevida de "brinquedo".
IV - A Portaria INMETRO nº 351/2009, em seu artigo 8º, remete a anexo quanto ao rol dos produtos que não podem ser considerados brinquedos, dentre os quais não estão elencados os produtos autuados.
V - Honorários advocatícios mantidos.
VI - Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (TRF3 Processo 5002654-44.2018.4.03.6103 e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/06/2020) - negritamos. No caso em tela, de acordo com o exposto, temos a hipótese inversa: o comerciante não considera com brinquedo o produto que a fiscalização entende como tal.
Entretanto, temos que, em seguida, referido produto foi expressamente excluído do rol dos itens listados como "brinquedo", o que corrobora o entendimento do autor, devendo ser acolhido o pedido veiculado na inicial. Entendo, portanto, deva ser acolhida a pretensão do autor e anulada a autuação e a multa decorrente desta, haja vista a não caracterização do produto determinante da autuação (naninha) como um brinquedo.
Deve, portanto, ser a acatado pedido efetuado na inicial. Posto isto, julgo procedente o pedido e confirmo a tutela concedida, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Fixo honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, a ser pago pelos réus aos advogados do autor, na proporção de 50% para cada. Transitada em julgado, nada sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo, com baixa na distribuição.
P.R.I. São Paulo, data de registro no sistema. ROSANA FERRI Juíza Federal
