5035457-84.2021.4.03.6100

Esta 3ª Turma adota o entendimento de que subsiste o interesse processual do contribuinte, “pois ‘além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado’, a exemplo dos parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”.

Precedente. Entende-se, contudo, que o referido interesse processual se restringe às ações ajuizadas anteriormente ao trânsito em julgado do precedente qualificado do e. STF e a vigência vinculante no âmbito da RFB do Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, posto que nesse período ainda se configurava resistência administrativa, situação em que imprescindível ordem judicial para fins de que o contribuinte pudesse se ressarcir dos valores recolhidos indevidamente, seja por meio de restituição ou compensação, situação em que o órgão judicial deve estabelecer os “parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”.

Reconhecido o interesse processual, haja vista que a demanda originária foi ajuizada anteriormente a 09.08.2022.

4. Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica (IRPJ), de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IRPJ.

Considerando que a hipótese de incidência do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, tem-se que, para que se verifique no caso concreto a referida disponibilidade, é necessária a efetiva existência de acréscimo patrimonial, ou seja, que o patrimônio resulte acrescido por um direito ou por um elemento material com natureza de renda ou de proventos.

5. A taxa referencial Selic aglutina aquilo que seria devido a título de correção monetária, a qual representa mera recomposição do valor da moeda, e juros de mora, que visa ressarcir o credor pelo atraso no pagamento.

6. No âmbito da restituição de indébito tributário, segundo compreensão firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 962, foi firmada a natureza indenizatória dos valores referentes à taxa Selic, por visar, precipuamente, a recomposição de efetivas perdas (danos emergentes), fixando-se a tese de no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas “a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”.

A mesma interpretação foi conferida pela Corte Superior em sede de retratação no Tema Repetitivo n.º 505 (confira-se: STJ, 1ª Seção, REsp 1138695, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023).

7. Portanto, considerando o ajuizamento da ação em 09.12.2021 e destacando-se que não há se falar em “declaração de inexigibilidade” do crédito tributário, reconheço a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário a partir de 30.09.2021, bem como em relação a valores recebidos anteriormente a esta data, desde que ainda não realizados os respectivos recolhimentos.

8. Observado o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN, contado da data do ajuizamento desta ação, reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.

9. O reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos.

10. Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

11. Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c.

STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP). Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).

12. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

13. Agravo interno desprovido. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega, em síntese: (1) violação aos arts. 153, III e 195, I, “c”, da CF, pugnando pela observância da modulação dos efeitos do julgamento do Tema 962/STF, de modo a se considerar como marco temporal o fato gerador dos tributos e não o seu recolhimento; e (2) violação ao artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e às Súmulas 269 e 271 do

C. Supremo Tribunal Federal. Alega ser indevida a restituição via precatório no mandado de segurança, de recolhimentos pretéritos à impetração. Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

DECIDO. A controvérsia recursal abrange discussão acerca da possibilidade de restituição, nos autos do mandado de segurança, de valores recolhidos anteriormente à impetração. A Turma julgadora entendeu possível a restituição do pagamento indevido, observada a prescrição quinquenal e a modulação de efeitos do Tema 962/STF. No julgamento do RE 889.173/RG, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 17/08/2015, Tema 831, em que se discutiu a obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime dos precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal”.

O acórdão paradigmático recebeu a seguinte ementa: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA”. Considerando que no referido paradigma o debate se restringia ao período atinente à data da impetração e da concessão de ordem mandamental, a Suprema Corte, no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1.262), reconheceu o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia relativa à possibilidade de restituição administrativa dos valores pretéritos, reafirmando a jurisprudência e fixando a seguinte tese no sentido de que: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Tanto num, como no outro paradigma, o Tribunal Pleno não enfrentou expressamente a possibilidade de que a restituição, quanto aos valores pretéritos, se dê nos próprios autos do mandado de segurança, mediante expedição de precatório. Desse modo, a questão aqui controvertida diverge daquelas que são objetos dos temas 831 e 1.262 de repercussão geral. Contudo, nos repositórios de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, encontra-se recente precedente proferido em sentido diverso da posição adotada pelo acórdão guerreado.

Confira-se:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE, UNICAMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES DEVIDOS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO.

1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.

2. No Tema 1262 da repercussão geral, o PLENÁRIO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

3. O ora embargante sustenta que, a partir desse precedente, o SUPREMO passou a admitir a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança.

4. No tema 1262, discutiu-se essencialmente a compatibilidade da restituição administrativa com o art. 100 da Constituição, entendendo-se pela inconstitucionalidade de tal modo de adimplemento dos débitos da Fazenda Pública.

5. Em nenhum momento o precedente do Tema 1262 revoga as clássicas orientações das Súmulas 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

6. A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.

7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento. (STF, RE 1480775 ED / SP, Primeira Turma, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/06/2024, Publicação: 12/06/2024) Os demais argumentos expendidos no recurso serão submetidos à livre apreciação do Tribunal ad quem, aplicando-se as Súmulas 292 e 528 do STF.

Ante o exposto, admito o recurso extraordinário. Int.

2– RECURSO ESPECIAL Trata-se de Recurso Especial interposto pela União, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal, assim ementado: AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. INTERESSE PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE SELIC EM RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

POSSIBILIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. TEMA 962/STF E TEMA 505/STJ. COMPENSAÇÃO. EXCLUSÃO DE SELIC EM RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Discute-se a inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da pessoa jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, de valores recebidos a título de taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, incidente na restituição de indébito tributário.

2. Remessa necessária conhecida de ofício, nos termos do inciso I do artigo 496 do Código de Processo Civil e da Súmula nº 490 do STJ.

3. Em relação ao interesse processual relativo à incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores da taxa Selic na restituição de indébito tributário, verifica-se que a questão controvertida é objeto de tese, transitada em julgado em 10.06.2022, firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n.º 962, bem como que, na forma dos artigos 19, caput, e inciso VI, a, e 19-A, III, § 1º, da Lei n.º 10.522/2002, foi aprovado o Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, com efeitos vinculantes à Receita Federal do Brasil a partir de 09.08.2022, que determinou a observância no âmbito da Administração Tributária da tese firmada pela Corte Suprema.

Esta 3ª Turma adota o entendimento de que subsiste o interesse processual do contribuinte, “pois ‘além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado’, a exemplo dos parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”.

Precedente. Entende-se, contudo, que o referido interesse processual se restringe às ações ajuizadas anteriormente ao trânsito em julgado do precedente qualificado do e. STF e a vigência vinculante no âmbito da RFB do Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, posto que nesse período ainda se configurava resistência administrativa, situação em que imprescindível ordem judicial para fins de que o contribuinte pudesse se ressarcir dos valores recolhidos indevidamente, seja por meio de restituição ou compensação, situação em que o órgão judicial deve estabelecer os “parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”.

Reconhecido o interesse processual, haja vista que a demanda originária foi ajuizada anteriormente a 09.08.2022.

4. Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.

Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica (IRPJ), de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IRPJ.

Considerando que a hipótese de incidência do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, tem-se que, para que se verifique no caso concreto a referida disponibilidade, é necessária a efetiva existência de acréscimo patrimonial, ou seja, que o patrimônio resulte acrescido por um direito ou por um elemento material com natureza de renda ou de proventos.

5. A taxa referencial Selic aglutina aquilo que seria devido a título de correção monetária, a qual representa mera recomposição do valor da moeda, e juros de mora, que visa ressarcir o credor pelo atraso no pagamento.

6. No âmbito da restituição de indébito tributário, segundo compreensão firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 962, foi firmada a natureza indenizatória dos valores referentes à taxa Selic, por visar, precipuamente, a recomposição de efetivas perdas (danos emergentes), fixando-se a tese de no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas “a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”.

A mesma interpretação foi conferida pela Corte Superior em sede de retratação no Tema Repetitivo n.º 505 (confira-se: STJ, 1ª Seção, REsp 1138695, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023).

7. Portanto, considerando o ajuizamento da ação em 09.12.2021 e destacando-se que não há se falar em “declaração de inexigibilidade” do crédito tributário, reconheço a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário a partir de 30.09.2021, bem como em relação a valores recebidos anteriormente a esta data, desde que ainda não realizados os respectivos recolhimentos.

8. Observado o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN, contado da data do ajuizamento desta ação, reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.

9. O reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos.

10. Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

11. Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c.

STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP). Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).

12. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

13. Agravo interno desprovido. Opostos embargos de declaração, foram desprovidos. Em seu recurso excepcional, a recorrente alega, em síntese: (1) violação aos arts. 489, §1º, IV e 1.022, do CPC, por entender que o acordão se manteve omisso quanto a questões essenciais; (2) violação aos arts. 141 e 492, do CPC, afirmando ter incorrido o acórdão em julgamento que extrapolou os limites da pretensão recursal, resultando em reformatio in pejus, e (3) violação aos arts. 926 e 927, III e IV, do CPC, sob o fundamento de que o marco temporal para modulação dos efeitos do tema 962/STF é o fato gerador dos tributos e não o seu recolhimento.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

DECIDO. A controvérsia recursal abrange discussão acerca da possibilidade de restituição, nos autos do mandado de segurança, de valores recolhidos anteriormente à impetração. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos aomandamus”.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SELIC. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. UTILIZAÇÃO DE PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É firme a orientação deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual os valores decorrentes da aplicação da taxa Selic na restituição do indébito tributário compõem as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

III - O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

DISPOSITIVO

CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO . RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA . CABIMENTO.

1. O recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988).

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o mandado de segurança é a via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos e , em ambos os casos, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.054.866/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A controvérsia apresentada no presente agravo interno é restrita à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança.

2. O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts. 165 do CTN, 73 e 74 da Lei 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial.

Em ambas as hipóteses não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito.

3. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que a sentença declaratória do crédito tributário se consubstancia em título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido. Referido entendimento foi reproduzido ainda no enunciado da Súmula 461 do próprio STJ (o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado).

4. Ademais, não há obrigatoriedade de submissão do crédito reconhecido pela via mandamental à ordem cronológica de precatórios, na forma imposta pelo art. 100 da Constituição Federal, já que esse dispositivo se refere ao provimento judicial de caráter condenatório, que reconhece um direito creditório, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que o acórdão recorrido apenas declarou o direito de repetição de indébito pela via administrativa, ainda que em espécie.

5. Ao consignar a possibilidade de restituição de indébito tributário reconhecido na via mandamental, a Corte Regional seguiu a compreensão firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 11/6/2021).

6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.944.971/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.

2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.165.455/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA Nº 284 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIO/RPV. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 269 DO STF.

PRECEDENTES. SÚMULA Nº 83 DO STJ. NECESSIDADE DE AJUIZAÇÃO DE AÇÃO PRÓPRIA.

1. A alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC foi formulada de forma genérica, sem a especificação das teses ou dispositivos legais não enfrentados pelo acórdão recorrido, nem, por óbvio, da declinação das razões da relevância de tais omissões para o deslinde da controvérsia, o que impossibilitou o conhecimento do recurso especial em relação a sobredita ofensa em razão da incidência da Súmula nº 284 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

2. A jurisprudência assente do STJ é no sentido de que, concedida a ordem, o contribuinte pode requerer na via administrativa a compensação ou a restituição do indébito, sendo inviável a utilização do mandamus para buscar a expedição de precatório/RPV, porquanto vedado o uso da via mandamental como ação de cobrança, a teor da Súmula 269 do STF. Confiram-se: AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 11/6/2021.

3. Esse entendimento não destoa do teor da Súmula 461/STJ e do precedente firmado no REsp 1.114.404/MG, segundo os quais a possibilidade de optar pela compensação ou pela restituição do indébito - ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, este pela via judicial própria, não pelo mandado de segurança a teor da vedação prevista na Súmula nº 269 do STF - constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte, quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito.

Nesse sentido: AgInt nos EREsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 15/3/2022; AgInt no REsp n. 1.563.406/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 7/10/2021; REsp n. 1.864.092/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 9/4/2021; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.616.074/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/4/2021, DJe 15/4/2021; AgInt no AREsp n. 1.945.394/PR, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15/3/2022.

4. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, pelo que incide, na hipótese, a Súmula nº 83 do STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.028.861/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) A posição adotada destoa a princípio do entendimento manifesto na Corte Superior, a ensejar o trânsito recursal. Os demais argumentos expendidos no recurso serão submetidos à livre apreciação do Tribunal ad quem, aplicando-se as Súmulas 292 e 528 do STF.

Ante o exposto,admitoo recurso especial. Int. São Paulo, 21 de agosto de 2024.

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

9ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Órgão

9ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

SAPUOR COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

Advogado

BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO (OAB 161899/SP)

Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas “ex lege”. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §4°, inciso II do CPC. [...]” Opostos embargos de declaração pela impetrante (ID 266067483), foram rejeitados (ID 266067490). Em suas razões recursais (ID 266067486), a União postulou, em síntese, a parcial reforma do julgado, ao fundamento de que “[...] Via de consequência, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada após 17.09.2021, em vista dos termos da modulação, impõe-se a reforma do julgamento de primeira instância para aplicar a modulação dos efeitos da decisão, alcançando apenas os fatos geradores ocorridos a partir de 30.09.2021, de forma a guardar estrita consonância com a decisão do e.

STF. [...]”. Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 266067493), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 267000256).

É o relatório.

Decido. Discute-se a inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da pessoa jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, de valores recebidos a título de taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic, incidente na restituição de indébito tributário e sobre depósitos judiciais, realizados na forma da Lei n.º 9.703/1998, de valores referentes a tributos federais.

Da remessa necessária tida por interposta Conheço, de ofício, da remessa necessária, nos termos do inciso I do artigo 496 do Código de Processo Civil e da Súmula nº 490 do STJ. Do interesse processual relativo à incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores da taxa Selic na restituição de indébito tributário A questão controvertida é objeto de tese, transitada em julgado em 10.06.2022, firmada pelo e.

Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n.º 962), no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas “a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”.

Embora a tese firmada em precedente qualificado seja vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, não possui efeito vinculante e erga omnes no que tange à Administração Pública. Não obstante, na forma dos artigos 19, caput, e inciso VI, a, e 19-A, III, § 1º, da Lei n.º 10.522/2002, foi aprovado o Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, com efeitos vinculantes à Receita Federal do Brasil a partir de 09.08.2022 (disponível em ; acesso em 21.07.2023), que determinou a observância no âmbito da Administração Tributária da tese firmada pela Corte Suprema.

Nesse contexto, em princípio, afigura-se a ausência de interesse processual, na modalidade necessidade, relativa à prestação jurisdicional que se circunscreva, apenas e tão somente, ao reconhecimento de direito nos exatos termos em que decidido com repercussão geral pelo STF e já aplicado no âmbito da Administração desde a vinculação da RFB ao Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, em 09.08.2022. Não se olvida do entendimento adotado por esta 3ª Turma no sentido de remanescer o interesse processual do contribuinte, “pois ‘além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado’, a exemplo dos parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa” (confira-se: ApCiv 5008528-20.2022.4.03.6119, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 08.05.2023).

Contudo, entendo que referido interesse processual se restringe às ações ajuizadas anteriormente ao trânsito em julgado do precedente qualificado do e. STF e a vigência vinculante no âmbito da RFB do Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, posto que nesse período ainda se configurava resistência administrativa, situação em que imprescindível ordem judicial para fins de que o contribuinte pudesse se ressarcir dos valores recolhidos indevidamente, seja por meio de restituição ou compensação, situação em que o órgão judicial deve estabelecer os “parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”.

Cabe frisar que o e. STF jamais obrigou o contribuinte a ajuizar ação, para que pudesse ver aplicado para si a tese firmada no leading case; a Corte Suprema tão somente extraiu consequência jurídica quando já ajuizada ação cujo mérito teve que se decidir. Significa dizer que, em momento algum, adentrou-se na questão de interesse processual superveniente à tese que firmou. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 09.12.2021, quando ainda não internalizada na Administração Tributária a normatização relativa à exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de taxa Selic incidente na restituição de indébito tributário.

Assim, reconheço a existência do interesse processual. Do mérito Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza.

Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica (IRPJ), de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IRPJ.

Considerando que a hipótese de incidência do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, tem-se que, para que se verifique no caso concreto a referida disponibilidade, é necessária a efetiva existência de acréscimo patrimonial, ou seja, que o patrimônio resulte acrescido por um direito ou por um elemento material com natureza de renda ou de proventos.

Como é cediço a taxa referencial Selic aglutina aquilo que seria devido a título de correção monetária, a qual representa mera recomposição do valor da moeda, e juros de mora, que visa ressarcir o credor pelo atraso no pagamento. No âmbito da restituição de indébito tributário, segundo compreensão firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 962, foi firmada a natureza indenizatória dos valores referentes à taxa Selic, por visar, precipuamente, a recomposição de efetivas perdas (danos emergentes), fixando-se a tese de no sentido de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas “a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”.

Seguem as ementas dos acórdãos: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.

1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.

4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

5. Recurso extraordinário não provido.” (STF, Pleno, RE 1063187, relator Ministro Dias Toffoli, j. 27.09.2021) [g.n.] “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão.

1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo.

2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (STF, Pleno, ED/RE 1063187, relator Ministro Dias Toffoli, j. 02.05.2022) [.g.n.] A mesma interpretação foi conferida pela Corte Superior em sede de retratação no Tema Repetitivo n.º 505 (confira-se: STJ, 1ª Seção, REsp 1138695, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023). Portanto, considerando o ajuizamento da ação em 09.12.2021 e destacando-se que não há se falar em “declaração de inexigibilidade” do crédito tributário, reconheço a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de restituição de indébito tributário a partir de 30.09.2021, bem como em relação a valores recebidos anteriormente a esta data, desde que ainda não realizados os respectivos recolhimentos.

Observado o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN e a modulação de efeitos do Tema de Repercussão Geral n.º 962/STF, reconheço o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente. Quanto ao ponto, o reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos.

Na forma do artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c.

STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP). Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).

Ante o exposto, nos termos do disposto no artigo 932, V, b, do CPC, dou parcial provimento à remessa necessária tida por interposta e à apelação da União, para restringir a concessão da segurança ao reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic, ou outra que a substituir, recebidos por força de restituição de indébito tributário a partir de 30.09.2021, bem como em relação a valores recebidos anteriormente a esta data, desde que ainda não realizados os respectivos recolhimentos.

Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, por meio do qual definirá acerca da (in)constitucionalidade da “Incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito”.

Atribuiu-se à causa o valor de valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas recolhidas no Id 239914615. A liminar foi deferida. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações. A União requereu o seu ingresso nos autos. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido. PRELIMINARMENTE Preliminarmente, defiro o ingresso da União no polo passivo do feito, com fundamento no disposto no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009. DO MÉRITO Presentes os pressupostos – objetivos e subjetivos – de existência e validade da relação processual, bem como as condições necessárias para o exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito da causa. Em 25/09/2021 foi finalizado o julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.063.187, em que se firmou a tese de que os juros de mora recebidos na repetição de indébito tributário possuem natureza de indenização por danos emergentes, de modo que não estão sujeitos à incidência de IRPJ e CSLL, por não configurarem riqueza nova, mas mera recomposição patrimonial.

Assim restou decidido: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.

Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas em seus votos. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Falaram: pela recorrente, a Dr. Andrea Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda Nacional; pelo recorrido, o Dr. Juliano Fernandes de Oliveira; e, pelo amicus curiae, o Dr. Roque Antonio Carrazza. Plenário, Sessão Virtual de 17.9.2021 a 24.9.2021. Em decorrência do referido julgamento do Supremo Tribunal Federal, afigura-se superada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.138.695 (DJe 31/05/2013), submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, a qual este Juízo vinha acompanhado até recentemente.

Por conseguinte, faz jus a parte impetrante ao reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos. Com efeito, é cabível a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente pagos, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com outros tributos e contribuições administradas pela própria Secretaria da Receita Federal, observado, ainda, o disposto na Lei nº 11.457/2007, bem como a prescrição quinquenal.

A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito, em virtude do disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional. A correção dos créditos da parte impetrante tomará por base a Taxa SELIC, sendo “vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros” (STJ, 2ª Turma, AGRESP 1251355, DJ. 05/05/2014, Rel. Min.

Arnaldo Esteves Lima), com incidência a partir de cada recolhimento indevido. Os valores passíveis de compensação deverão ser integralmente comprovados, na via administrativa, após o trânsito em julgado, observadas as diretrizes desta sentença, sendo que a fiscalização dos valores e verificação da regularidade caberá à Fazenda Nacional.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos pleiteados nesta ação, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC), CONCEDENDO A SEGURANÇA, para reconhecer que a taxa SELIC incidente na restituição de créditos tributários não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em consequência, reconheço o direito da parte impetrante à compensação na via administrativa e após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, devidamente acrescidos da taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, bem como as disposições contidas no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 e na Lei nº 11.457/2007.

Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas “ex lege”. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §4°, inciso II do CPC.

Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 27 de junho de 2022. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal

Aduz que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, por meio do qual definirá acerca da (in)constitucionalidade da “Incidência do Imposto de renda - Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito”.

Atribuiu-se à causa o valor de valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas recolhidas no Id 239914615.

É o relatório.

Decido. Cumpre-me observar que, para a concessão da liminar, faz-se necessária a concorrência dos dois pressupostos estabelecidos no inciso II do artigo 7º da Lei nº 12.016/09, quais sejam, demonstração da relevância do fundamento e do perigo da demora. Por sua vez, conforme artigo 311 do CPC, a tutela de evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (i) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; (ii) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; (iv) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Nos termos do parágrafo único do referido dispositivo legal, somente poderão ser decididas liminarmente, as hipóteses dos incisos II e

III. Observo que, na hipótese dos autos, os requisitos da tutela provisória de evidência se encontram preenchidos, sob o pálio do inciso II, do artigo 311, do CPC. Objetiva a parte impetrante o direito de suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do IRPJ e da CSLL indevidamente exigidos sobre os valores de Taxa SELIC (juros) incidentes sobre os créditos passíveis de restituição e compensação.

O Código Tributário Nacional no que se refere ao aspecto material da hipótese de incidência do imposto de renda, dispõe que: Art.

43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. § 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Por sua vez, o Decreto 3.000/1999, destaca: (...) Art. 219.

A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo

IV) ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º). Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51, Lei nº 8.981, de 199, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso

II) Quanto ao fato gerador e à base de cálculo da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Lei 7.689/1988 dispõe que: Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social. Art. 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: §1º- será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de cada ano; (...) § 2º No caso de pessoa jurídica desobrigada de escrituração contábil, a base de cálculo da contribuição corresponderá a dez por cento da receita bruta auferida no período de 1º janeiro a 31 de dezembro de cada ano, ressalvado o disposto na alínea b do parágrafo anterior Resta saber se a parcela guerreada - montante decorrente a título de juros moratórios e correção monetária, do índice Selic - deve ou não sofrer tributação.

Como se extrai do contexto normativo acima transcrito, o núcleo do comportamento alcançado pela tributação é a obtenção de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Em atenção ao princípio constitucional da generalidade (Constituição, art. 153, § 2.º, inciso I), o imposto de renda deve abarcar toda e qualquer renda ou provento, independentemente da sua natureza, denominação, da localização, da condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem ou da forma de percepção.

Ao definir um tributo, o legislador ordinário tem a liberdade de indicar, dentro do rol de fenômenos que lhe foram autorizados pelo constituinte, todos ou apenas alguns para alcançar a tributação. Nessa linha, o constituinte brasileiro indicou que à União cabia a competência de cobrar imposto sobre a "renda e proventos de qualquer natureza" (art. 153, inciso III). Inicialmente, observo que ainda é tranquila a orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que se sujeitam à tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL os juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, bem como os juros, em repetição de indébito, conforme restou consolidado no julgamento do REspe n. 1.138.695/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73.

Referida decisão, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, julgada pelo regime do artigo 543-C, do CPC/73 (recurso repetitivo) decidiu que os juros SELIC, oriundos dos depósitos judiciais realizados em demandas que discutem as relações jurídico-tributárias, bem como, os decorrentes da restituição de indébito tributário, estão sujeitos à incidência do IRPJ e da CSLL, pois os primeiros possuem natureza remuneratória, ao passo que os segundos, ainda que possuam natureza indenizatória, têm natureza de lucros cessantes e, por isso, representariam acréscimo patrimonial a ser tributado.

A tese firmada no Tema 505 foi assim ementada: “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa (negrito e sublinhado nosso). Impende considerar que o colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo, já firmou entendimento no sentido de que os juros SELIC equivalem a lucros cessantes e, por conta disso, devem sujeição à incidência de IRPJ e CSSL, tanto para as ações de repetição de indébito, quanto aos depósitos judiciais, valendo destacar os seguintes julgados (sublinhado nosso): Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INADIMPLEMENTO DE CONTRATOS. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO APENAS COM TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO NÃO PROVIDO. l. Constata-se que não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, concluiu ser cabível a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros moratórios contratuais e a correção monetária provenientes do pagamento em atraso das vendas de suas mercadorias, porquanto não se revestem de caráter meramente indenizatório.

3. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ de que incidem o IRPJ e a CSLL sobre os juros de mora e correção monetária decorrente do inadimplemento de contratos, pois ostentam a mesma natureza de lucros cessantes.

4. Também é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a compensação das contribuições recolhidas indevidamente poderá ocorrer apenas com parcelas vincendas da mesma espécie tributária e somente após o trânsito em julgado.

5. Recurso Especial não provido. (REsp nº 1.685.465, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/10/17) E: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel.

Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min.

Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal).

Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,

V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp nº 1.138.695, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31/05/13). No mesmo sentido, a jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015.

INEXISTÊNCIA. MULTA. ART. 1.026 § 2º CPC. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. - Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc.

II) ou erro material (inc. III). - O v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, no presente caso, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Anote-se que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.138.695/SC, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção (julgado em 22/05/2013 - DJe 31/05/2013), pelo procedimento previsto no artigo 543-C (recursos repetitivos), entendeu ser devida a tributação, pelo IRPJ e pela CSLL, dos valores decorrentes de juros à taxa SELIC, recebidos quando do levantamento de valores em depósito judicial e acrescidos a valores recebidos via repetição de indébito tributário. -Do voto condutor do acórdão, depreende-se que, relativamente ao acréscimo da SELIC sobre os depósitos judiciais (Lei 9.703/98), a tributação se deve pela sua natureza remuneratória, devendo sujeitar-se à tributação de IRPJ e de CSLL, na forma pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77. -Em relação ao acréscimo de juros pela taxa SELIC, sobre valores percebidos via repetição de indébito tributário (artigo 174 do CTN), a própria ementa explicita que a tributação pelo IRPJ e CSLL se deve pela sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77. -Quanto aos juros de mora por inexecução de obrigação possuem natureza jurídica de lucros cessantes, razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, exceto se houver norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR. - Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de Declaração Rejeitados. (TRF3 - ApReeNec - 0007564-45.2013.4.03.6114 – Quarta Turma – Rel.

DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE - e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2018). E: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. JUROS MORATÓRIOS. SALDOS NEGATIVOS DE IRPJ E CSLL. NATUREZA JURÍDICA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A natureza jurídica das restituições dos saldos negativos de IRPJ e da CSLL é a mesma da repetição de indébito tributário, haja vista que se trata de pagamento efetuado a maior, criando-se uma situação de débito do fisco perante o contribuinte, aglutinando àquelas restituições, todas as normas aplicáveis ao instituto da repetição.

2. Em razão da natureza remuneratória dos juros de mora pagos no contexto da repetição do indébito tributário, sobre aquela parcela incidem o IRPJ e a CSLL. Precedentes do e. STJ e do TRF da 3ª Região.

3. A correção monetária acaba por atualizar o valor do principal, corrigindo sua base de cálculo e, assim, não há nenhuma ilegalidade na sua incidência, a teor do quanto dispõe o artigo 97, § 2º, do Código Tributário Nacional.

4. Recurso de apelação desprovido. (AC nº 0002379-05.2012.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, DJe 01/06/16) Desse modo, ante a compreensão de que os juros SELIC, incidentes na repetição do indébito tributário, possuíam a natureza de lucros cessantes, e, no tocante aos depósitos judiciais, possuíam natureza remuneratória, era entendimento de que incidia IRPJ e CSLL sobre os juros SELIC, na hipótese de restituição do indébito tributário, ou levantamento de depósitos judiciais.

Todavia, tal entendimento passou a colidir com o recente julgado, pelo Supremo Tribunal Federal, no leading case, RE nº 1.063.187/SC, que reconheceu a existência de repercussão geral ao caso em discussão, de matéria relativa a incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC na repetição do indébito, conforme acórdão da lavra do Ministro Dias Toffoli, de 14/09/2017 (Tema 962), ao qual não se havia dado, todavia, caráter suspensivo nacional(sublinhado nosso), nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do art. 43, II, § 1º, do CTN por tribunal regional federal constitui circunstância nova suficiente para justificar, agora, seu caráter constitucional e o reconhecimento da repercussão geral da matéria relativa a incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC na repetição do indébito.

Verifica-se que foi prolatada decisão, no aludido Recurso Extraordinário em questão, em 27/09/2021, que colide com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, enquadrando-se como precedente vinculante, na forma do CPC, artigo 927, inciso V, de modo que não há mais razoabilidade para que este Juízo siga orientação diversa, motivo pelo qual se curva, esta Julgadora, ao pedido formulado na inicial, nos termos do decidido no RE nº 1.063.187/SC, que se mostra compatível com a decisão em questão.

Veja-se: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator.

Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". Falaram: pela recorrente, a Dra.

Andrea Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda. Referida decisão foi publicada no DJE de 27/09/2021, ainda não tendo havido o trânsito em julgado. Extrai-se do julgado o seguinte excerto, da lavra do voto do Ministro Relator, Dias Toffoli: (...) A natureza indenizatória dos juros de mora é reconhecida também na legislação tributária. Para fins de incidência do imposto de renda, o art. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64, classifica como rendimentos de trabalho assalariado “ os juros de mora e quaisquer outras indenizações pagas pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”.

Ao se referir aos juros de mora e “outras indenizações”, o legislador deixou implícito o reconhecimento de que os juros de mora consistem em indenização. (...) A meu ver, o imposto de renda pode, em tese, alcançar os valores relativos a lucros cessantes, mas não os relativos a danos emergentes. Explico. (...) Juros de mora legais na repetição do indébito tributário À luz das considerações do tópico anterior, vejamos se os juros de mora legais devidos na repetição de indébito tributário são lucros cessantes, caso em que eles estarão sujeitos ao imposto de renda e à CSLL, ou se são danos emergentes, hipótese na qual os tributos não podem incidir.

No STJ, o assunto foi discutido por meio Recurso Especial nº 1.138.695 /SC, na sistemática dos recursos repetitivos. O Relator do caso (Ministro Mauro Campbell Marques ), reportando-se ao Código Civil de 1916, citou lições de Clóvis Beviláqua, para quem os juros de mora (art. 1.061) teriam natureza de lucros cessantes. Também destacou ensinamentos de Carvalho de Mendonça, segundo o qual o art. 1.064 daquele diploma estabeleceria uma presunção, “porque o devedor, privando o credor da prestação com que ele contava, implicitamente privou-o de possíveis oportunidades de imediata colocação de seu capital”.

De acordo com Sua Excelência, essa última privação seria a própria definição de lucros cessantes. Nesse sentido, para a Corte Superior, os juros de mora recebidos na repetição de indébito tributário compõem o lucro operacional da empresa, sendo, assim, tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL. Por outro lado, para o TRF da 4ª Região, na referida arguição de inconstitucionalidade, os juros de mora legais não representam riqueza nova para o credor, uma vez que têm por finalidade reparar as perdas que o lesado sofreu.

A meu sentir, os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor . Como consignei no julgamento do Tema nº 808 da repercussão geral, cuidando-se de obrigação de pagar em dinheiro, é preferível dizer que o atraso em seu adimplemento gera danos emergentes para o credor a dizer que, se houvesse o pagamento tempestivo, disso normalmente decorreriam acréscimos em seu patrimônio.

Não só as pessoas físicas mas também as pessoas jurídicas se utilizam do dinheiro para organizar suas finanças. O atraso no adimplemento desse tipo de obrigação pode fazer com que o credor busque outros meios para atender tais necessidades, como: uso do rotativo e/ou da linha de crédito do cartão de crédito, uso do cheque especial, obtenção de empréstimos, prolongamento do tempo de utilização de linha de crédito já contratada etc.

É razoável pensar que esses meios alternativos, notadamente os créditos de acesso facilitado, atraem, além da possibilidade de cobrança de tarifas, multas etc., juros passivos (desfavoráveis ao credor). Afora isso, é sensato imaginar a possibilidade de o credor ter de ficar sujeito, em razão de não conseguir pagar à vista um bem, a compras a prazo, que, como se sabe, usualmente têm preços mais elevados.

Também é razoável conceber que ele, ainda, pode buscar meios heterodoxos para suportar a demora no pagamento de sua verba, como atrasar a satisfação das próprias despesas, circunstância que pode atrair multas, juros e outros passivos ou outras despesas, bem como a inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes etc. Os juros de mora legais visam, em meu entendimento, a recompor, de modo estimado, esses gastos a mais que o credor precisa suportar (juros decorrentes da obtenção de créditos, juros relativos ao prolongamento do tempo de utilização de linhas de créditos, multas etc., que se traduzem em efetiva perda patrimonial) em razão do atraso no pagamento da verba a que tinha direito. (...) Demais a mais, não acolho a alegação da União, de que, se não tivessse ocorrido o ocorrido o pagamento indevido de tributo, que consiste em despesa, o lucro da pessoa jurídica teria, necessariamente, sido maior, devendo, por isso, recaírem o IRPJ e a CSLL sobre o montante correspondente à taxa Selic em discussão.

Em primeiro lugar, uma coisa é o tributo restituído (montante principal); outra é o montante correspondente à taxa Selic. Em razão das distintas naturezas, como já amplamente demonstrado, não há que se aplicar, neste caso, a regra de que o acessório segue a sorte do principal. Em segundo lugar, pode ser que a restituição de indébito tributário tenha representado para a pessoa jurídica não um lucro maior, mas simplesmente um prejuízo menor , o qual não se submete ao imposto de renda ou à CSLL, ou, ainda, que o tributo pago indevidamente não tenha sido computado como despesa dedutível do IRPJ ou da CSLL.

Em terceiro lugar, tal alegação se mostra imprópria quando se levam em conta algumas situações de pessoa jurídica que havia optado pelo lucro presumido ou pelo Simples Nacional. No primeiro regime, o lucro é presumido mediante a aplicação de percentuais de lucratividade fixados em lei sobre a receita bruta tal como foi definida legalmente. É sobre o lucro assim calculado que incidem as alíquotas do imposto de renda e da CSLL (art. 25 da Lei nº 9.340/96 e art. 20 da Lei nº 9.249/95).

Se o contribuinte optante desse regime não tivesse pago, por exemplo, uma contribuição previdenciária indevida, isso, por si só, não teria resultado em acréscimo do valor do lucro presumido, já que a exclusão de tal despesa, a rigor, não importaria aumento de sua receita bruta. (...) Da mesma forma que procedi no julgamento do Tema nº 808 da repercussão geral, prossigo dizendo que, mesmo que se considere que os juros de mora legais envolvidos pela taxa Selic devida no contexto em tela abranjam não só danos emergentes, mas também lucros cessantes, não vislumbro a possibilidade de submetê-los à tributação pelo imposto de renda e pela CSLL sem se ferir o conteúdo mínimo das materialidades previstas no art. 153, III, e no art. 195, I, c, da Constituição.

Isso porque, se fosse aceita a ideia de que tais juros de mora legais são tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL, essa exação acabaria incidindo não apenas sobre lucros cessantes, mas também sobre danos emergentes, parcela que não se adéqua à materialidade desses tributos, por não resultar em acréscimo patrimonial. Corroborando essa compreensão, destaco trecho de decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio na Execução na ACO nº 369: “DECISÃO

ACÓRDÃO - LIQUIDAÇÃO - CÁLCULOS - HOMOLOGAÇÃO. (…) No tocante à retenção do Imposto de Renda, é de se rechaçar a inclusão, na conta elaborada, desse tributo relativamente aos juros da mora e honorários advocatícios, porquanto ambos se mostram de natureza indenizatória. É que os juros da mora correspondem à reparação pelo retardamento na observância de certo direito , (…) (Execução na ACO nº 369, Rel.

Min. Marco Aurélio , DJe de 13/11/02 – grifos nossos. Passo às considerações finais. À luz de todo o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.

Em relação ao Tema nº 962 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, proponho a seguinte tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.” (...) Assim, ante o caráter vinculatório do aludido julgado, proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal, em caráter vinculante, de rigor reconhecer-se que as verbas auferidas a título de SELIC aplicada a depósito judicial ou a tributos pagos e que foram ou que forem reconhecidos como indevidas em ações judiciais não constituem renda, acréscimo de capital ou lucro a fazer incidir imposto ou contribuição.” (TRF4, AC 0020225-29.2009.4.04.7000, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, p. 16/12/2016).

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do IRPJ e da CSLL indevidamente exigidos sobre os valores de Taxa SELIC (juros) incidentes sobre os créditos passíveis de restituição e compensação (repetições de indébito). Notifique-se a autoridade coatora para que preste as informações necessárias e cumpra a presente decisão. Comunique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do inciso II do art. 7º da Lei nº 12.019/2006.

Após, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal para que opine no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 12 da Lei nº 12.016/09. Por fim, tornem conclusos para sentença. Serve a presente decisão de ofício de notificação e mandado de intimação. P.R.I.C. São Paulo, 17 de fevereiro de 2022. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal