PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5035521-94.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo
AUTOR: COOPERATIVA DE ECONOMIA E CREDITO MUTUO DOS SERVIDORES DA FEDERACAO DO COMERCIO, SESC E SENAC DE SAO PAULO Advogados do(a)
AUTOR: ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822, LUIZA MARIA PRADO SILVA - SP459027 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
Vistos. Trata-se de ação de procedimento comum proposta por COOPERATIVA DE ECONOMIA E CREDITO MUTUO DOS SERVIDORES DA FEDERACAO DO COMERCIO, SESC E SENAC DE SAO PAULO em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade da CSLL sobre os atos cooperativos, determinando à RÉ que se abstenha de realizar quaisquer atos tendentes a exigir o recolhimento compulsório do tributo, notadamente a inscrição no CADIN Federal, Cartório de Protesto e ajuizamento de Execução Fiscal e/ou a recusa de expedição de Certidão Negativa de Débitos.
Narra ser sociedade cooperativa que tem por objetivo “a educação cooperativista e financeira dos seus associados, através da ajuda mútua, da economia sistemática, e do uso adequado do crédito”, buscando “fomentar a expansão do cooperativismo de economia e crédito mútuo”. Relata constituir-se como instituição financeira de natureza civil, sem fins lucrativos, exclusivamente para prestar serviços a seus associados, atuando “na captação de recursos, exclusivamente de associados, oriundos de depósitos à vista e depósitos à prazo sem emissão de certificado, como também, de instituições financeiras, nacionais e estrangeiras, na forma de empréstimos, repasses, refinanciamentos e outras modalidades de operações de crédito, ou ainda, de qualquer entidade, na forma de doações, de empréstimos ou repasses, em caráter eventual, isentos de remuneração ou a taxas favorecidas”.
Alega realizar, com o escopo de atender aos interesses de seus cooperados, atividades financeiras, como captação de recursos, concessão de crédito, remuneração das disponibilidades residuais mediante investimentos no mercado financeiro, que seriam ações caracterizadas como atos cooperativos de acordo com seu objetivo social. Afirma que, embora promova a atividade de instituição financeira, não pratica ato comercial que constitua receita, lucro ou faturamento, na medida em que sua atuação creditória se limita à relação estabelecida com seus associados.
Sustenta a ilegalidade da exigência de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre os atos cooperativos – aplicação financeira, captação de recursos, concessão de crédito, remuneração das disponibilidades residuais mediante investimentos no mercado financeiro. Vieram os autos à conclusão.
É o relatório. Passo a decidir. Para concessão de tutela provisória de urgência, faz-se necessária a presença dos requisitos previstos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil. A Autora impugna a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre aplicações financeiras, captação de recursos, concessão de crédito, remuneração das disponibilidades residuais mediante investimentos no mercado financeiro.
Como é cediço, o regime atinente às sociedades cooperativas foi instituído pela Lei nº 5.764/71, que, na forma de seu art. 79, também delineou o conceito jurídico de “ato cooperativo”. Confira-se, in verbis: Art. 3°. Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.
Art.
79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. g. n. Da leitura dos dispositivos legais, é possível aferir que apenas os atos praticados entre as cooperativas e seus associados ou entre as cooperativas entre si e destinados à consecução dos objetivos sociais respectivos é que se consubstanciam em atos cooperativos propriamente ditos, não se equiparando, portanto, a receitas oriundas de operações comerciais.
Vale dizer, não há previsão legal que atribua a atos praticados em relação à terceiros referida natureza. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento ao RE nº 598.085-RJ, submetido ao rito da repercussão geral, houve por bem reconhecer a incidência da COFINS sobre a receita oriunda de atos praticados por cooperativas junto a terceiros. Confira-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO.
ATO COOPERATIVO. COOPERATIVA DE TRABALHO. SOCIEDADE COOPERATIVA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. POSTO REALIZAR COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS (NÃO COOPERADOS) VENDA DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS SUJEITA-SE À INCIDÊNCIA DA COFINS, PORQUANTO AUFERIR RECEITA BRUTA OU FATURAMENTO ATRAVÉS DESTES ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS. CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE “ATO NÃO COOPERATIVO” POR EXCLUSÃO, NO SENTIDO DE QUE SÃO TODOS OS ATOS OU NEGÓCIOS PRATICADOS COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS (COOPERADOS), EX VI, PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS TOMADORAS DE SERVIÇO.
POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL (ISENÇÃO DA COFINS) PREVISTO NO INCISO I, DO ART. 6°, DA LC Nº 70/91, PELA MP Nº 1.858-6 E REEDIÇÕES SEGUINTES, CONSOLIDADA NA ATUAL MP Nº 2.158-35. A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O ART. 146, III, “C”, DA CF/88, DETERMINANTE DO “ADEQUADO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO AO ATO COOPERATIVO”, AINDA NÃO FOI EDITADA. EX POSITIS, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. As contribuições ao PIS e à COFINS sujeitam-se ao mesmo regime jurídico, porquanto aplicável a mesma ratio quanto à definição dos aspectos da hipótese de incidência, em especial o pessoal (sujeito passivo) e o quantitativo (base de cálculo e alíquota), a recomendar solução uniforme pelo colegiado.
2. O princípio da solidariedade social, o qual inspira todo o arcabouço de financiamento da seguridade social, à luz do art. 195 da CF/88, matriz constitucional da COFINS, é mandamental com relação a todo o sistema jurídico, a incidir também sobre as cooperativas.
3. O cooperativismo no texto constitucional logrou obter proteção e estímulo à formação de cooperativas, não como norma programática, mas como mandato constitucional, em especial nos arts. 146, III, c; 174, § 2°; 187, I e VI, e 47, § 7º, ADCT. O art. 146, c, CF/88, trata das limitações constitucionais ao poder de tributar, verdadeira regra de bloqueio, como corolário daquele, não se revelando norma imunitória, consoante já assentado pela Suprema Corte nos autos do RE 141.800, Relator Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, DJ 03/10/1997.
4. O legislador ordinário de cada pessoa política poderá garantir a neutralidade tributária com a concessão de benefícios fiscais às cooperativas, tais como isenções, até que sobrevenha a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, CF/88. O benefício fiscal, previsto no inciso I do art. 6º da Lei Complementar nº 70/91, foi revogado pela Medida Provisória nº 1.858 e reedições seguintes, consolidada na atual Medida Provisória nº 2.158, tornando-se tributáveis pela COFINS as receitas auferidas pelas cooperativas (ADI 1/DF, Min.
Relator Moreira Alves, DJ 16/06/1995).
5. A Lei nº 5.764/71, que define o regime jurídico das sociedades cooperativas e do ato cooperativo (artigos 79, 85, 86, 87, 88 e 111), e as leis ordinárias instituidoras de cada tributo, onde não conflitem com a ratio ora construída sobre o alcance, extensão e efetividade do art. 146, III, c, CF/88, possuem regular aplicação.
6. Acaso adotado o entendimento de que as cooperativas não possuem lucro ou faturamento quanto ao ato cooperativo praticado com terceiros não associados (não cooperados), inexistindo imunidade tributária, haveria violação a determinação constitucional de que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, ex vi, art. 195, I, b, da CF/88, seria violada.
7. Consectariamente, atos cooperativos próprios ou internos são aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados) na busca dos seus objetivos institucionais.
8. A Suprema Corte, por ocasião do julgamento dos recursos extraordinários 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 15-08-2006, e 346.084/PR, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 01-09-2006, assentou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o que implicou na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços.
9. Recurso extraordinário interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com fulcro no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal de 1988, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, verbis: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA. LEI Nº. 5.764/71. COFINS. MP N°. 1.858/99. LEI 9.718/98, ART. 3°, § 1° (INCONSTITUCIONALIDADE). NÃO-INCIDÊNCIA DA COFINS SOBRE OS ATOS COOPERATIVOS.
1. A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU de 16/12/1998) não tem força para legitimar o texto do art. 3°, § 1°, da Lei nº. 9.718/98, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação, em 28 de novembro de 1998.
2. É inconstitucional o § 1° do artigo 3º da Lei n° 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (RREE. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG)
3. Prevalece, no confronto com a Lei nº. 9718/98, para fins de determinação da base de cálculo da Cofins o disposto no art. 2° da Lei n° 70/91, que considera faturamento somente a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
4. Os atos cooperativos (Lei nº. 5.764/71 art.
79) não geram receita nem faturamento para as sociedades cooperativas. Não compõem, portanto, o fato imponível para incidência da Cofins.
5. Em se tratando de mandado de segurança, não são devidos honorários de advogado. Aplicação das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
6. Apelação provida. (fls. 120/121).
10. A natureza jurídica dos valores recebidos pelas cooperativas e provenientes não de seus cooperados, mas de terceiros tomadores dos serviços ou adquirentes das mercadorias vendidas e a incidência da COFINS, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de “ato cooperado”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado”, são temas que se encontram sujeitos à repercussão geral nos recursos: RE 597.315-RG, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, julgamento em 02/02/2012, Dje 22/02/2012, RE 672.215-RG, Relator Min. ROBERTO BARROSO, julgamento em 29/03/2012, Dje 27/04/2012, e RE 599.362-RG, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Dje-13-12-2010, notadamente acerca da controvérsia atinente à possibilidade da incidência da contribuição para o PIS sobre os atos cooperativos, tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 2.158-33, originariamente editada sob o nº 1.858-6, e nas Leis nºs 9.715 e 9.718, ambas de 1998.
11. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a incidência da COFINS sobre os atos (negócios jurídicos) praticados pela recorrida com terceiros tomadores de serviço, resguardadas as exclusões e deduções legalmente previstas. Ressalvo, ainda, a manutenção do acórdão recorrido naquilo que declarou inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta. (STF, RE 598085, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015) g. n. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consagrou o entendimento de que a atos praticados em relação à terceiros não cooperados ou não associados não se configuram como atos cooperativos, sendo, pois, tributados normalmente. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
COOPERATIVA DE TRABALHO. CONCEITO DE ATO COOPERATIVO TÍPICO. SERVIÇOS PRESTADOS A TERCEIROS. ATOS NÃO COOPERATIVOS. INCIDÊNCIA DO IRPJ, DA CSLL E DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS SOBRE OS ATOS NEGOCIAIS. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ART. 543-C, DO CPC, E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08.
1. O fornecimento de serviços a terceiros não cooperados e o fornecimento de serviços a terceiros não associados inviabiliza a configuração como atos cooperativos, devendo ser tributados normalmente. Precedentes: REsp 635.986/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25.9.2008; REsp 746.382/MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 9.10.2006; REsp 1096776/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/08/2010; AgRg no REsp 751.460/MG, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.2.2009; AgRg no AgRg no REsp 1033732/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 1.12.2008; EDcl nos EDcl no REsp 875.388/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.10.2008.
2. O tema referente à tributação pelo IRPJ dos atos praticados pela cooperativa com terceiros não associados já foi objeto de julgamento em sede de recurso especial representativo da controvérsia REsp. n. 58.265 / SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009.
3. No referido julgamento, embora se estivesse apreciando a hipótese específica voltada ao Imposto de Renda e não às contribuições ao PIS e COFINS, nas razões de decidir restou firmado o pressuposto de que '[...] as operações realizadas com terceiros não associados (ainda que, indiretamente, em busca da consecução do objeto social da cooperativa), consubstanciam 'atos não-cooperativos', cujos resultados positivos devem integrar a base de cálculo do imposto de renda' (REsp. n. 58.265 / SP, Primeira Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009).
4. Desse modo, definido que se tratam de atos não-cooperativos, não há que se falar em isenção do IRPJ, da CSLL e das contribuições ao PIS e COFINS por aplicação do art. 79, da Lei n. 5.764/71.
5. Observar que nos recursos representativos da controvérsia REsp. n. 1.141.667/RS e REsp. n. 1.164.716/MG, pendentes de julgamento, o que se discute não é o conceito de ato cooperativo típico (tema já abordado no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 58.265/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2009), mas sim o confronto da isenção para o ato cooperativo típico previsto no art. 79, da Lei n. 5.764/71 com as restrições estabelecidas pelo art. 15, da Medida Provisória n. 2.158-35, que restringiu as exclusões da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS somente a determinados valores ali estabelecidos.
6. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1.136.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/02/2014) g. n. Confira-se, por fins, os precedentes seguintes, que ilustram o entendimento mais recente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região sobre a questão: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. LEGITIMIDADE ATIVA DA COOPERATIVA DE TRABALHO.
ATOS PRATICADOS COM TERCEIROS NÃO ASSOCIADOS. INCIDÊNCIA. ART.
30. LEI Nº 10.833/03. RETENÇÃO. APLICABILIDADE. PRECEDENTES. COFINS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
I - Inicialmente, cumpre afastar a alegação de ilegitimidade ativa da impetrante, alegada pela União em sede de contrarrazões, uma vez que tanto a tomadora de serviço como a cooperativa, na condição de prestadora de serviços, detêm legitimidade ativa no regime de substituição tributária, conforme julgado abaixo desta E. Corte.
II - Somente os atos praticados entre a cooperativa e seus associados, os atos entre esses últimos e aquelas, e os praticados pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais, é que se consubstanciam em atos cooperativos propriamente ditos, nos termos da legislação de regência.
III - No que tange à definição de ato cooperativo, o artigo 79 da Lei nº. 5.764/71 não prevê, em nenhum momento, a prática de atos com "terceiros", ainda que no interesse da cooperativa ou de seus cooperados, sujeitando-se, por esse conduto, à tributação da contribuição social consoante a dicção do art. 30, caput, e § 1º, da Lei nº. 10.833/03
IV - Não estão sujeitos à tributação apenas os atos cooperativos conforme definido no art. 79 do aludido diploma legal, enquanto os demais atos sofrem a incidência da tributação, a teor do que prescreve o art. 111, da Lei n. 5.764/71, em conformidade com entendimento consolidado na Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 598.085/RJ, sob o rito da repercussão geral e precedentes do
C. STJ.
V - Não enquadramento dos atos praticados pelas cooperativas de trabalho, consistentes no fornecimento de serviços a terceiros não cooperados ou não associados, na definição de ato cooperativo típico, excluindo tais atos da isenção da COFINS.
VI - Impossibilidade de se considerar como atos cooperativos próprios aqueles praticados com terceiros que não outras cooperativas, mesmo no interesse dos cooperados, ou de se ampliar o benefício previsto na Lei nº 5.764/71, para os atos cooperativos típicos, às operações da cooperativa com terceiros, uma vez que aplicável a isenção tributária somente às receitas derivadas de atos firmados com os próprios cooperados ou outras cooperativas.
VII - Se a Carta da República, em seu art. 146, III, "c", referiu-se ao tratamento adequado aos atos cooperativos, excluiu da disciplina especial os atos não-cooperativos, permitindo o tratamento comum a atos desta espécie. Ainda, esse dispositivo constitucional é norma de eficácia limitada e depende de lei complementar para sua implantação. Destarte, a noção de atos cooperativos deve ser aquela prevista pela legislação ordinária.
VIII - Também não significa, em absoluto, que os tributos que incidam sobre as cooperativas devam ser instituídos por lei complementar, mas se exige, tão-somente, que as normas gerais acerca do tratamento tributário adequado aos atos cooperativos devam ser veiculadas por lei complementar.
IX - Operações com terceiros não-associados, ainda que com intermediação da cooperativa, constituem atos mercantis e seus resultados podem ser tributados normalmente, não existindo ofensa ao art. 110 da Constituição Federal. O conceito de faturamento, como resultado da venda de mercadorias e serviços, não é estranho às cooperativas. Tem-se por justificada, portanto, a incidência da COFINS sobre tais receitas.
X - Ainda sobre a previsão do adequado tratamento tributário que deve ser dirigido às cooperativas, que a Constituição Federal não prevê, necessariamente, tratamento privilegiado ou qualquer forma de imunidade aos atos cooperativos nem exige que as normas que criam os tributos incidentes sobre as cooperativas sejam veiculadas por lei complementar.
XI - Acrescente-se, ainda sobre a previsão do adequado tratamento tributário que deve ser dirigido às cooperativas, que a Constituição Federal não prevê, necessariamente, tratamento privilegiado ou qualquer forma de imunidade aos atos cooperativos nem exige que as normas que criam os tributos incidentes sobre as cooperativas sejam veiculadas por lei complementar.
XII - Não há que se falar, ainda, na impossibilidade de revogação da isenção, anteriormente prevista na Lei Complementar 70/91, por medida provisória ou lei ordinária. Inicialmente, matéria tributária pode validamente ser veiculada por medida provisória, desde que obedecidas as condições previstas no art. 62, § 2º, da Constituição Federal. Portanto, há o reconhecimento, no próprio corpo constitucional, da possibilidade de instituição ou majoração de tributos por medida provisória.
XIII - No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 1/DF, rel. Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal considerou que a Lei 70/91 tinha seu fundamento de validade no art. 195, I, da Constituição Federal e não no art. 154,
I. Conclui-se, destarte, que o texto constitucional não exigia a edição de lei complementar para criação da COFINS.
XIV - O fundamento de validade de todo o processo legislativo deve ser buscado diretamente na Constituição Federal. Foi no texto constitucional que o legislador constituinte disciplinou quais os diplomas legislativos e em quais hipóteses seriam utilizados. Para o caso específico da lei complementar, a Constituição Federal prevê quais as matérias que devem, necessariamente, ser veiculadas por este diploma legislativo.
A Constituição, em suma, reserva um campo de reserva material a ser obrigatoriamente tratado por lei complementar.
XV - As demais matérias que não estão expressamente reservadas ao tratamento por lei complementar devem ser tratadas por lei ordinária e, caso sejam aventadas por lei complementar, como ocorreu com a COFINS, não há exigência constitucional para a sua revogação ou modificação por lei complementar.
XVI - A finalidade da cooperativa, a teor do art. 4º da Lei nº 5.764/71, consiste, necessariamente, em prestar serviços aos associados, no intuito de melhorar a sua situação econômica, social e profissional.
XVII - A característica da cooperativa, e o traço que a distingue das demais sociedades, consiste na ausência de finalidade lucrativa. Os resultados obtidos pelo exercício da atividade revertem em proveito dos sócios, nos termos do art. 3º da Lei nº 5.764/71. XVIII - Preliminar rejeitada. Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004073-87.2004.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 31/03/2021, Intimação via sistema DATA: 07/04/2021) g. n. PROCESSUAL. COOPERATIVA DE TRABALHO. ATOS PRATICADOS COM TERCEIROS. COFINS. RECOLHIMENTO. ART. 2º DA LEI Nº 9.718/98. APLICAÇÃO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Compreendo que o agravo em exame, conhecido nos termos do art. 1.021 do novel Código Processual Civil/2015, merece reforma em parte.
2 - A presente ação foi ajuizada objetivando a declaração de isenção da retenção e pagamento de 3% (três por cento) da COFINS sobre a nota fiscal ou fatura emitida pela autora/apelada por serviços prestados (mão-de-obra) pelos associados da Cooperativa a pessoas físicas ou jurídicas, ao fundamento de ilegalidade. A autora - Cooperativa de Trabalho dos Garçons Autônomos e Similares de São Paulo aduziu que seus atos cooperativos são isentos do recolhimento da contribuição em comento, a teor do disposto na Lei nº 5.764/71, bem como dos artigos 113 e 114 do Código Tributário Nacional.
3 - Com efeito, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71, denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.
4 - Observa-se, no que alude à definição de ato cooperativo, que o art. 79 da Lei nº 5.764/71 não prevê a prática de ato com "terceiro", ainda que no interesse da cooperativa ou de seus cooperados, não sendo possível uma exegese ampliativa em detrimento do disposto no artigo 111 do Código Tributário Nacional, já que implicaria em redução da incidência fiscal quando a lei somente dela excluiu os atos cooperativos próprios, ao passo que os atos negociais com terceiros, de que derivam receita ou faturamento, não são abarcados pela lei como atos cooperativos, sujeitando-se à tributação da COFINS.
Assim, não obstante o tratamento diferenciado dado às cooperativas, ao amparo legal e constitucional, isso não a torna imune à incidência fiscal, cabendo distinguir a hipótese de incidência de acordo com o fato gerador da exação, por exemplo, em relação à receita advinda de atos praticados ou firmados com terceiros, os quais, como explanado, não estão inseridos no art. 79 da Lei nº 5.764/71 como ato cooperativo propriamente dito, gerando, por conseguinte, o recolhimento da aludida contribuição.
Desse modo, não pode o Judiciário atuar como legislador positivo, em ofensa ao art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional, criando isenção sobre valores que, não obstante serem repassados aos sócios cooperados ingressam na contabilidade da pessoa jurídica, relativamente às operações praticadas com terceiros.
5 - Cumpre salientar, no tocante à Lei nº 9.718/98, que se encontra pacificado o entendimento pelo
C. Supremo Tribunal Federal (RE 346084/PR) quanto à inconstitucionalidade do disposto no §1º do artigo 3º do aludido diploma legal (ora revogado pela Lei nº 11.941/2009), que ampliou indevidamente a base de cálculo da COFINS, modificando o conceito de faturamento e, como consequência, a base de cálculo desse tributo manteve-se de acordo com a prevista na Lei Complementar nº 70/91 até legislação ulterior.
6 - Por sua vez, não há de se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.718/98, que assim dispõe: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
7 - Desse modo, no caso em exame não há de ser afastada a aplicação da norma inserta no art. 2º da Lei nº 9.718/98 em relação a atos praticados com terceiros pela cooperativa apelada, conforme mencionado na inicial, porquanto não são considerados atos cooperativos nos termos da lei de regência (Lei nº 5.764/71), sendo passíveis, portanto, de tributação, no caso a COFINS calculada com base no faturamento da cooperativa por serviços prestados (mão de obra) a terceiros pelos associados daquela, observada a legislação vigente e as alterações introduzidas.
8 - Agravo interno parcialmente provido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 893860 - 0019758-42.2001.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 22/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2017) g. n. Dessa forma, não se verifica a plausibilidade do direito invocado, nem qualquer ato ilícito atribuível à autoridade fiscal no que concerne à a exigência da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre aplicações financeiras, captação de recursos, concessão de crédito, remuneração das disponibilidades residuais mediante investimentos no mercado financeiro.
Diante do exposto, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. A questão debatida no feito trata de direitos indisponíveis, fato que impede a autocomposição, nos termos do artigo 334, §4°, II, do CPC. Cite-se, obedecidas as formalidades legais, iniciando-se o prazo para contestação. I.C. SÃO PAULO, 14 de dezembro de 2021.
