MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5035805-05.2021.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: PRUDENTIAL DO BRASIL VIDA EM GRUPO S/A, PRUDENTIAL DO BRASIL SEGUROS DE VIDA S.A. Advogado do(a) IMPETRANTE: CRISTIANO ROSA DE CARVALHO - SP159185-A IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
SENTENÇA
Vistos em inspeção. Trata-se de mandado de segurança impetrado por PRUDENTIAL DO BRASIL VIDA EM GRUPO S/A. e por PRUDENTIAL DO BRASIL SEGUROS DE VIDA S/A. contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO – DEINF/SPO e da UNIÃO FEDERAL, objetivando a concessão de ordem que lhe reconheça o direito de usufruir do benefício fiscal decorrente do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) tal como previsto na Lei nº 6.321/1976, afastando-se a limitação imposta pelos Decreto nº 5/91, Decreto nº 3.000 (substituído pelo Decreto nº 9.580/18) e Instrução Normativa SRF nº 267/2002, por afronta à reserva legal, assim como o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título.
A parte impetrante relata que o artigo 1º da Lei nº 6.321/1976 instituiu benefício fiscal que permite às pessoas jurídicas deduzir, do lucro tributável para fins de IRPJ, o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base no âmbito do PAT, cujo limite de 5% do lucro tributável foi posteriormente reduzido para 4% pela Lei nº 9.532/1997. Sustenta que a Autoridade Coatora, com base na Instrução Normativa SRF nº 267/02, Decreto nº 05/91 e Decreto nº 3.000/99 (substituído pelo Decreto nº 9.580/18), vem restringindo de forma ilegal o aproveitamento do benefício fiscal em comento.
Aduz que referidas normas infralegais estabeleceram indevidas limitações ao aproveitamento do benefício, na medida em que pretenderam alterar a sistemática de dedução dos dispêndios, para que passasse a ser realizada do “imposto devido”, e não do “lucro tributável”, conforme prevê o art. 1º, caput, da Lei n. 6.321/76. Com a petição inicial vieram documentos. Inicialmente, determinou-se a regularização da petição inicial (id 184703184).
A liminar foi deferida, conforme decisão id 241647077. A União apresentou recurso de embargos de declaração (id 243045155), que foram rejeitados (id 250614025). A União apresentou suas informações, defendendo a regularidade das normas impugnadas (id 243045185). Notificada, a autoridade impetrada foi prestou informações (id 243478428), discorrendo sobre o PAT, e o princípio de presunção da constitucionalidade das leis e do ato vinculado, defendendo a regularidade do cálculo do incentivo.
O Ministério Público Federal informou não vislumbrar a existência de interesse público que justifique sua manifestação quanto ao mérito da lide (id 260584850).
É o relatório.
DECIDO. Não havendo preliminares, passa-se à análise do mérito. O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído pela Lei nº 6.321/1976 e configura incentivo fiscal às pessoas jurídicas, consistente na possibilidade de dedução, do lucro tributável, das despesas com a alimentação dos trabalhadores, para a apuração do imposto de renda devido, nos seguintes termos: Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. § 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável. § 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes.
A partir da norma acima transcrita é possível concluir que a dedução, para fins de apuração do IRPJ, deve incidir sobre o lucro tributável e refere-se ao dobro das despesas efetuadas com o programa de alimentação do trabalhador, transferindo-se eventual excesso para dedução nos dois anos-calendário subsequentes. O percentual dedutível foi, posteriormente, reduzido pela Lei 9.532/1997: Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observado o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995.
De outra parte, exercendo seu direito de regulamentar o Poder Executivo editou o Decreto nº 78.676/1976, revogado pelo Decreto nº 05/1991. Assenta o artigo 1º do Decreto nº 05/1991, com as alterações do Decreto nº 349/1991, in verbis: Art. 1º. A pessoa jurídica poderá deduzir, do Imposto de Renda devido, valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do Imposto de Renda sobre a soma das despesas de custeio realizadas, no período-base, em Programas de Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social - MTPS, nos termos deste regulamento. § 1° As despesas realizadas durante o período-base da pessoa jurídica, além de constituírem custo operacional, poderão ser consideradas em igual montante para o fim previsto neste artigo. § 2º A dedução do Imposto de Renda estará limitada a 5% (cinco por cento) do imposto devido em cada exercício, podendo o eventual excesso ser transferido para dedução nos 2 (dois) exercícios subsequentes. § 3° As despesas de custeio admitidas na base de cálculo de incentivo são aquelas que vierem a constituir o custo direto e exclusivo do serviço de alimentação, podendo ser considerados, além da matéria-prima, mão-de-obra, encargos decorrentes de salários, asseio e os gastos de energia diretamente relacionados ao preparo e à distribuição das refeições. § 4° Para os efeitos deste decreto, entende-se como prévia aprovação pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a apresentação de documento hábil a ser definido em Portaria dos Ministros do Trabalho e Previdência Social; da Economia, Fazenda e Planejamento e da Saúde.
Como se nota, as alterações e limitações impostas pelos Decretos 78.676/76, 05/91 e 349/91, que alteraram a base de cálculo e fixaram custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo PAT, mostram-se ilegais, porquanto estabelecem restrições que não foram previstas na referida Lei nº 6.321/76. Nesse sentido, já decidiram a 1ª e a 2ª Turmas do
C. STJ, consoante se verifica dos seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). INCENTIVOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ATOS INFRALEGAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).
2. Ambas as Turmas que integram a Primeira Seção deste Tribunal Superior já decidiram que "os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do Imposto de Renda da seguinte maneira: deduz-se as correspondentes despesas do lucro da empresa, chegando-se ao lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional (REsp. 1.754.668/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11.3.2019)" (AgInt no AREsp 647.485/PE, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019).
3. As limitações impostas aos incentivos fiscais destinados ao Programa de Alimentação do Trabalhador não encontram arrimo na lei.
4. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1462963 2014.01.52479-7, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/08/2019 ..DTPB:.) RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. ART. 1º, DA LEI N. 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO.
DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO, O QUE REFLETE NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA, AFASTANDO A VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 3º, §4º, DA LEI N. 9.249/95.
1. A agravante alega que os precedentes citados na decisão atacada não analisaram a legislação superveniente, impeditiva da forma de cálculo do benefício deferida, qual seja a Lei n. 9.249/95 (arts. 3º, § 4º, e
13) e Lei n. 9.430/96 (art. 16, § 4º) e Lei n. 9.532/97 (arts. 5º e
6) a qual foi afrontada pelo acórdão recorrido.
2. Ocorre que a jurisprudência deste STJ, analisando todos os dispositivos legais pertinentes, está firmada no sentido de que os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do imposto de renda, devendo, primeiramente, proceder-se à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 940735 / SP, Primeira Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 20.05.2010; REsp 526303 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27.09.2005; AgRg no REsp 115295 / DF, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 02.09.2004.
3. O caso é que a FAZENDA NACIONAL não compreende, ou insiste em não querer compreender, que a ordem de deduções antecede a aplicação do art. 3º, §4º, da Lei n. 9.249/95. Dito de outra forma, a integralidade do adicional a ser preservada pelo mencionado dispositivo de lei já é formada com as deduções antecedentes sobre o lucro tributável.
4. Agravo interno não provido. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1359814 2018.02.31327-0, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/02/2019 ..DTPB:.) Nesse sentido, manifestou-se o E. TRF3: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA. INCENTIVO FISCAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). LIMITAÇÃO IMPOSTAS POR DECRETOS.
ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DESPROVIDAS.
1. A questão vertida nos presentes autos refere-se à possibilidade de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica sem as alterações e limitações impostas pelos Decretos nºs 78.676/76 e 05/91 e 349/91, à utilização do benefício fiscal relacionado ao Programa de Alimentação do Trabalhador instituído pela Lei nº 6.321/76.
2. A Lei nº 6.321/76 determina que as despesas realizadas em Programas de Alimentação do Trabalhador sejam deduzidas do lucro tributável para fins de imposto de renda. Por sua vez, as alterações e limitações impostas pelos Decretos 78.676/76, 05/91 e 349/91, que alteraram a base de cálculo e fixaram custos máximos para cada refeição individual oferecida pelo PAT, mostram-se ilegais, porquanto estabelecem restrições que não foram previstas na referida Lei nº 6.321/76.
3. Com efeito, a jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as normas infralegais que estabelecem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, bem como aquelas que alteram a base de cálculo da referida dedução para fazê-la incidir no IRPJ resultante, ofendem os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das normas, por exorbitarem de seu caráter regulamentar, em confronto com as disposições da Lei nº 6.321/76.
Precedentes.
4. São aplicáveis as restrições previstas nos artigos 5º e 6º da Lei nº 9.532/97 à dedução do imposto de renda pessoa jurídica relativa às despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador - PAT (Lei n.º 6.321/76).
5. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02 e, conforme jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
6. Conforme a jurisprudência acima invocada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
7. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
8. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.
9. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.
10. Remessa Oficial e Apelação da União Federal desprovidas. (ApCiv 0023220-16.2015.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2019.) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. SISTEMÁTICA DE APURAÇÃO DO INCENTIVO FISCAL. LEI Nº 6.321/76. DECRETOS REGULAMENTADORES E INSTRUÇÕES NORMATIVAS. HIERARQUIA DAS LEIS. ILEGALIDADE.
LIMITE DEDUÇÃO. LEI 9.532/97. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UF IMPROVIDAS. -A Lei nº 6.321/76, em seu art. 1º, permitiu a dedução, do lucro tributável para fins de apuração do imposto sobre a renda, do dobro das despesas comprovadamente realizadas pelas empresas em programas de alimentação do trabalhador (PAT) na forma que dispusesse o regulamento. -As normas infralegais extrapolaram os limites da legalidade ao estipular sistemática de dedução do lucro tributável, relativo a despesas com programas de alimentação do trabalhador, distinta da lei de regência, restringindo o alcance do benefício legal, implicando num aumento no valor final do imposto de renda. -Também as restrições impostas por Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil, estabelecendo valor máximo por refeição (que diga-se de passagem não condiz com a realidade), ou excluindo do cálculo da segunda dedução, a alíquota do adicional, incidem em evidente ilegalidade - no quanto o administrador desborda dos limites da lei inovando-a, e também em inconstitucionalidade - no quanto ofende o princípio da hierarquia das normas.
Precedentes. -A Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 apenas reduziu o limite da dedução para 4%, regra esta repetida no art. 582 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). Assim, o artigo 1º da Lei nº 6.321/76 ainda se encontra em plena vigência. -Remessa oficial e apelação da UF improvidas. (ApelRemNec 0010541-86.2012.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/01/2017.) Quanto à análise do pedido de compensação, registre-se que em mandado de segurança é pacífico, a teor da súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, desde que após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A).
Assim, tendo havido recolhimentos a maior, impõe-se o acolhimento do pedido de compensação, que deverá ser formalizada na esfera administrativa, com observância da lei vigente ao tempo do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial n. 1.164.452. Ademais, quando do encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC desde o pagamento indevido, nos termos do RE 582.461/SP, em sede de repercussão geral.
Anoto, ainda, que a autoridade competente mantém o direito de fiscalizar a compensação ora autorizada, podendo/devendo tomar as medidas legais cabíveis caso sejam extrapolados os limites da presente decisão (CTN, arts. 142 e 149). Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada na exordial para reconhecer o direito da parte impetrante de apurar e recolher o Imposto de Renda e seu respectivo adicional, em razão da adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, afastados os limites impostos por regulamentação que contrarie a Lei, sobretudo pelos Decreto nº 5/91, Decreto nº 3.000 (substituído pelo Decreto nº 9.580/18) e Instrução Normativa SRF nº 267/2002.
Reconheço, ainda, o direito da parte impetrante de realizar a compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC dos valores indevidamente pagos, visto que protegidos pela prescrição quinquenal. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
Publique-se. Intimem-se.
