PODER JUDICIÁRIO 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5037277-70.2023.4.03.6100 IMPETRANTE: LABORATORIO DE PATOLOGIA CIRURGICA DR. FERDINANDO QUEIROZ COSTA LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-E IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
SENTENÇA
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por LABORATÓRIO DE PATOLOGIA CIRÚRGICA DR. FERDINANDO QUEIROZ COSTA LTDA, em face do DELEGADO ESPECIAL DA RECEITA FEERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, visando à concessão de medida liminar, para determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de exigir, por qualquer meio, o recolhimento das contribuições previdenciárias, RAT/FAP e das contribuições destinadas a terceiros sobre as seguintes verbas: salário-maternidade e seus reflexos, inclusive o décimo terceiro proporcional; primeiros 15 dias de afastamento por acidente de trabalho e seus reflexos; aviso-prévio indenizado e seus reflexos, inclusive o décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio; auxílio-creche e seus reflexos; abono pecuniário de férias e seus reflexos; abonos, prêmios e gratificações e seus reflexos; salário-família e seus reflexos e férias indenizadas e seus reflexos.
A impetrante alega, em síntese, que a autoridade impetrada exige o recolhimento das contribuições previdenciárias, da contribuição ao RAT/FAP e das contribuições destinadas a terceiros sobre verbas que possuem natureza indenizatória, pagas em circunstâncias nas quais não há efetiva prestação de serviços. Aduz que o Superior Tribunal de Justiça decidiu favoravelmente aos contribuintes, no que se refere à incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória.
A inicial veio acompanhada da procuração e de documentos. Na decisão de id nº 327165401, a medida liminar foi parcialmente deferida. A autoridade impetrada prestou as informações id nº 328303427. No mérito, defende a legalidade do ato questionado. O Ministério Público Federal, intimado nos termos do art. 12 da Lei 12.016/2009, manifestou-se no parecer id nº 360908787 e 360292964 pela ausência de interesse na intervenção no feito.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. O mandado de segurança constitui remédio constitucional que objetiva a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública. O direito líquido e certo amparado pelo mandado de segurança é aquele que pode ser comprovado de plano mediante prova pré-constituída, ou seja, que não depende de prova posterior.
A questão de mérito em discussão nestes autos foi apreciada quando da análise do pedido de liminar, não tendo sido expostos novos fatos e fundamentos jurídicos, razão pela qual merece ser mantida a decisão liminar, com fundamentação per relationem, que encontra abrigo na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, no STF e no STJ, os quais admitem a fundamentação remissiva após o advento do Código de Processo Civil de 2015, não se configurando violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 354730 - 0005337-84.2014.4.03.6102, Rel.
DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 04/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/05/2018). Eis o teor da decisão proferida nestes autos (id nº 327165401) "(...) Acerca da contribuição destinada ao custeio da Seguridade Social, o artigo 195 da Constituição Federal prescreve que: "A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) ... ". (grifei). Dessume-se que a incidência da contribuição sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título, dar-se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento.
O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, ou seja, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido conforme o seu salário-de-contribuição. O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, ganhos habituais sob a forma de utilidades e adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Por outro lado, o artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial. Assentadas tais premissas, cumpre verificar se há incidência das contribuições discutidas nesta ação sobre as verbas indicadas pela parte impetrante:
1. Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-acidente e aviso prévio indenizado No julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957-RS, submetido à sistemática prevista pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, foi analisada a incidência da contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre as seguintes verbas: (a) terço constitucional de férias; (b) salário maternidade; (c) salário paternidade; (d) aviso prévio indenizado; e (e) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxilio doença, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL.
RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN". 1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".
O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial.
Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal.
A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher.
Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel.
Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).
Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.
Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.
Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações.
Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) – grifei. Assim, aplicando-se o entendimento firmado no acórdão ao presente caso, não incidem as contribuições objeto da presente demanda sobre os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente e o aviso prévio indenizado.
2. Salário-maternidade O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 576.967, submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”. O acórdão restou assim ementado: “Ementa: Direito constitucional. Direito tributário. Recurso Extraordinário com repercussão geral.
Contribuição previdenciária do empregador. Incidência sobre o salário-maternidade. Inconstitucionalidade formal e material.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição.
Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus.
Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”.(Supremo Tribunal Federal, RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020).
Destarte, não incidem as contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de salário-maternidade.
3. Auxílio-creche e salário-família A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o auxílio-creche e o salário-família não integram a base de cálculo das contribuições discutidas nesta ação, conforme precedentes a seguir: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM DINHEIRO. INCLUSÃO. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: AUXÍLIO-CRECHE.
AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. SALÁRIO-FAMÍLIA. EXCLUSÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DIÁRIAS DE VIAGEM QUE EXCEDAM 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. INSERÇÃO.
1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça refere-se à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre os valores pagos em pecúnia aos empregados a título de auxílio-alimentação.
2. De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado no julgamento do RE 565.160/SC, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 20), para que determinada parcela componha a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, ela deve ser paga com habitualidade e ter caráter salarial.
3. Esta Corte Superior ao examinar o REsp 1358281/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, explicitou no que consiste o caráter salarial e o indenizatório das verbas pagas aos empregados para definir sua exclusão ou inclusão na base de cálculo do tributo ora em debate, tendo caráter remuneratório aquelas que se destinam a retribuir o trabalho prestado, independentemente de sua forma.
4. A interpretação sistemática dos arts. 22, I, 28, I, da Lei n. 8.212/1991 e 458, § 2º, da CLT revela que o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado possui natureza salarial.
5. A presente controvérsia envolve o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado, que pode ser usado para quaisquer outras finalidades que não sejam a de arcar com os gastos com sua alimentação, não se discutindo, portanto, neste precedente, a natureza dos valores contidos em cartões pré-pagos fornecidos pelos empregadores, de empresas como Ticket, Alelo e VR Benefícios, cuja utilização depende da aceitação em estabelecimentos credenciados.
6. Para os fins previstos no art. 1.039 do CPC, propõe-se a definição da seguinte tese: "Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia."
7. Solução do caso concreto: de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o auxílio-creche, o auxílio-educação e o salário-família não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. Incidência da Súmula 83 do STJ.
8. Em relação à participação dos lucros, para se chegar à conclusão pretendida pela recorrente e averiguar se houve ou não o cumprimento dos requisitos da Lei n. 10.101/2000 para que haja a incidência do tributo em questão, é essencial a incursão no quadro fático-probatório dos autos, medida vedada nesta instância superior, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.
9. Incide contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia, as diárias de viagem que excedam 50% da remuneração mensal, o adicional de transferência e o plano de assistência médica.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.” (REsp n. 1.995.437/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 12/5/2023) –grifei “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes.
2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007.
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
5. Recurso especial não provido.” (REsp n. 1.146.772/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/2/2010, DJe de 4/3/2010). No mesmo sentido: “PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. - O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e a demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida.
Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo. - Discorre a agravante sobre a previsão constitucional e legal da contribuição previdenciária e afirma que para sua incidência se pressupõe a ocorrência de remuneração à pessoa física pelo préstimo de serviço a título oneroso. Afirma que se a verba recebida possui natureza indenizatória não deve haver incidência tributária pela ausência do liame lógico-jurídico entre a situação do contribuinte e a finalidade da contribuição. - Não incidência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de (i) férias indenizadas e do respectivo terço constitucional, (ii) auxílio-quilometragem, (iii) demissão voluntária incentivada, (iv) vestuário, equipamento e acessórios utilizados no local de trabalho, (v)salário-família, (vi)aviso prévio indenizado, (vii) auxílio-educação e auxílio creche, (viii) auxílio-enfermidade decorrente da incapacidade laborativa nos primeiros 15 dias de afastamento, (ix) auxílio ao transporte e (x) assistência médica/odontológica. - Agravo de instrumento parcialmente provido.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005446-68.2023.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 03/05/2024, Intimação via sistema DATA: 07/05/2024) - grifei
4. Abono pecuniário de férias e férias indenizadas Os valores pagos aos empregados da impetrante a título de férias indenizadas possuem natureza indenizatória e, portanto, não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A respeito do tema, destaco os seguintes julgados: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, FÉRIAS INDENIZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, LICENÇA-PRÊMIO, ABONO ÚNICO E AUXÍLIO-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA.
I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, licença prêmio e abono único não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.
II - Salário-maternidade que não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias conforme decidido pelo Pleno do
C. STF no julgamento do RE 576967/PR na sistemática de repercussão geral.
III - O valor concedido pelo empregador a título de auxílio-transporte não se sujeita à contribuição, mesmo nas hipóteses de pagamento em pecúnia. Precedentes do STF, STJ e desta Corte.
IV - Caso dos autos que versa pretensão de declaração de direito à compensação tributária, bastando que esteja cabalmente comprovado que a parte impetrante é credora tributária, nos termos da alínea “a” da tese fixada pelo e. STJ no julgamento dos REsp’s nº 1.365.095/SP e nº 1.715.256/SP.
V - Compensação que, em regra, somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Inteligência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, com as alterações introduzidas pela Lei nº 13.670/18. Precedentes.
VI - Recurso da União desprovido e remessa oficial parcialmente provida.” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5014246-89.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal AUDREY GASPARINI, julgado em 15/04/2024, Intimação via sistema DATA: 16/04/2024) - grifei “MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO PAGO NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO DOENTE OU ACIDENTADO.
FÉRIAS INDENIZADAS E SEU RESPECTIVO ADICIONAL CONSTITUCIONAL. ABONO PELA VENDA DE FÉRIAS (ARTS. 143 E 144 DA CLT). SALÁRIO-MATERNIDADE E AUXÍLIO CRECHE. COMPENSAÇÃO. IN RFB 2055/2021 E DA LEI N.º 13.670/18, QUE INTRODUZIU O ART. 26-A, INCISO I, NA LEI N.º 11.457/07, ADMITINDO-SE A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA CRUZADA ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS E FAZENDÁRIOS APENAS PARA OS SUJEITOS PASSIVOS QUE UTILIZEM O SISTEMA DE ESCRITURAÇÃO DIGITAL DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS, PREVIDENCIÁRIAS E TRABALHISTAS (ESOCIAL), RESTITUIÇÃO.
ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPEITO À ORDEM DE PRECATÓRIOS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. Recurso da União que questiona provimento jurisdicional que reconheceu a inexistência de relação tributária da impetrante para o pagamento de contribuição previdenciária sobre valores correspondentes a: (a) aviso prévio indenizado, (b) auxílio pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, (c) férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional, (d) abono pela venda de férias (arts. 143 e 144 da CLT), (e) salário-maternidade e (f) auxílio creche.
Não devem incidir contribuições previdenciárias (cota patronal) sobre o aviso prévio indenizado, assim como sobre o valor pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado doente ou acidentado – Entendimento do STJ - REsp 1230957/RS - Recurso Especial 2011/0009683-6 – Relator Ministro Mauro Campbell Marques – 1ª Seção – j. 26/02/2014 - DJE: 18/03/2014.Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91.
Nesse sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO CEDENHO, j. 27/05/2013.Quanto ao salário-maternidade, o novel entendimento acolhido no RE 576.967/PR, sob o regime de repercussão geral, que em 05/08/2020, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese, in verbis: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.".
Quanto ao auxílio-creche: A nova redação conferida ao artigo 7º, inciso XXV, da CRFB pela EC nº 53/2006, que reduziu para cinco anos de idade a garantia de assistência gratuita aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas, não altera o caráter indenizatório do reembolso concedido pela empresa ao empregado de acordo com o mencionado normativo que integra as disposições sobre o financiamento da seguridade social, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária sobre tal verba até o limite etário de seis anos.
Descabe a restituição do indébito em espécie e pela via administrativa, independentemente de precatório, sob pena de violar-se o artigo 100 da Constituição Federal. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos da IN RFB 2055/2021 e da Lei n.º 13.670/18, que introduziu o art. 26-A, inciso I, na Lei n.º 11.457/07, admitindo-se a compensação tributária cruzada entre créditos e débitos previdenciários e fazendários apenas para os sujeitos passivos que utilizem o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001821-37.2020.4.03.6109, Rel.
Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 29/11/2023, Intimação via sistema DATA: 04/12/2023) Todavia, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que as contribuições discutidas na presente ação incidem sobre o abono de férias. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES.
I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que concerne ao recolhimento das contribuições previdenciárias, das contribuições ao RAT/SAT, das contribuições ao Sistema S, das contribuições ao Incra e das contribuições ao salário-educação incidentes sobre a folha de salário, referentes (i) às férias usufruídas e indenizadas, ao terço constitucional de férias e ao abono de férias; (ii) às horas-extras, aos adicionais noturnos, de insalubridade e periculosidade, quando não habituais; (iii) ao aviso prévio gozado e indenizado e ao valor da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT; (iv) à remuneração paga durante os primeiros 15 dias do auxílio-doença/acidente; (v) ao auxílio-maternidade, ao auxílio-creche e ao salário-família; (vi) às diárias para viagens, ao auxílio transporte, aos valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos e à ajuda de custo em razão de mudança de sede; (vii) ao auxílio-educação, ao convênio de saúde e ao seguro de vida em grupo; e (viii) às folgas não gozadas, ao prêmio-pecúnia por dispensa incentivada e à licença-prêmio não gozada; ordenando, por conseguinte, que a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em definitivo, abstenha-se de exigir da autora o recolhimento desse tributo.
Deu-se parcial provimento ao recurso especial.
II - Opostos embargos aponta a parte embargante omissões relativamente às seguintes rubricas: "abono de férias; adicional de férias de 1/3; valor da multa prevista no art. 477,§ 8º, da CLT; salário-família; diárias para viagens; vale transporte; valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos".
III - Não há omissão quanto às alegações relacionadas à incidência de contribuição sobre o terço de férias ou adicional de férias de 1/3 e vale transporte, conforme se percebe do seguinte trecho do acórdão: "Por outro lado, as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SESC, SESI, SENAI, SENAT e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (art. 3º, § 2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), "devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório", tais como: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
Nesse sentido: (sem grifos no original).
IV - Relativamente à incidência de contribuição sobre o abono de férias, salário família, diárias para viagem, multa do art. 477, § 8º, da CLT e valores pagos pelo empregado para vestuário e equipamentos, há omissão que se passa a sanar.
V - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que é devida a contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de abono de férias. Precedentes: REsp n. 1.806.024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe 7/6/2019; AgInt no REsp n. 1.455.290/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017 e AgRg no REsp n. 1.559.401/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2015, Dje 14/12/2015.
VI - A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que sofre incidência da contribuição previdenciária o valor de diárias para viagens que excedam a 50% da remuneração mensal. Confiram-se os precedentes: AgInt no REsp n. 1.808.938/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 18/11/2019; AgInt no REsp n. 1.698.798/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 23/11/2018; REsp n. 1.517.074/RS, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 15/9/2017.
VII - O valor pago pelo empregado para vestuário e manutenção de equipamento utilizado no local de trabalho não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp n. 1.267.583/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/9/2011, DJe 21/9/2011.
VIII - "Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial" (REsp n. 1.275.695/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015), de modo que não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). Nesse sentido: REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017; REsp n. 1.275.695/ES, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe 31/8/2015. Também a multa do art. 477, § 8º, da CLT, por não integrar o salário-de-contribuição, não sofre incidência de contribuição.
IX - Assim, deve ser provido o recurso especial da União a fim de reformar o acórdão recorrido para considerar a incidência da contribuição previdenciária também sobre as verbas de: abono de férias e diárias para viagens que excedam a 50% da remuneração mensal.
X - Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, sanando as omissões, integrar o acórdão embargado, conforme fundamentação.” (Superior Tribunal de Justiça, EDcl no AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 4/5/2020) – grifei.
5. Abonos, prêmios e gratificações Com relação à incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de prêmios, abonos e gratificações, a jurisprudência reconhece que é necessário verificar a habitualidade de seu pagamento, de forma que, constatada a habitualidade, as verbas integrarão a base de cálculo das contribuições. Nesse sentido: “CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAL E DE TERCEIROS.
INCIDÊNCIA/NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES CUSTEADOS PELA EMPRESA A TÍTULO DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO E SEUS REFLEXOS. GRATIFICAÇÕES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Consoante a Súmula nº 207 do Supremo Tribunal Federal, a gratificação natalina tem natureza salarial. A Lei n.º 8.620/1993 é manifesta no sentido de que a respectiva contribuição deve recair sobre o valor bruto do décimo-terceiro salário, ainda que seu recebimento se dê na forma indenizada, porquanto a modalidade de pagamento não tem o condão de desnaturar o caráter remuneratório da verba. A Súmula nº 688 do STF consigna essa conclusão: "é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
E assentado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso especial representativo de controvérsia.
2. O Superior Tribunal de Justiça, no que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro salário).
3. As verbas pagas como prêmios, presentes, gratificações e bônus para fins de incidência, ou não, de contribuição previdenciária, dependem da verificação da habitualidade de seu pagamento, de modo que, constatada a habitualidade, a verba integrará a remuneração, autorizando a cobrança de contribuição; em sentido diverso, ausente a habitualidade, a gratificação ou abono não comporá o salário, restando indevida a incidência dessa espécie tributária.
4. No caso em tela, dos documentos juntados aos autos não é possível concluir que a verba não era paga com habitualidade, sendo necessária dilação probatória e o exercício do contraditório.
5. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o adicional por tempo de serviço se sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Outrossim, como salientado pelo Juízo a quo, no caso em tela, não restou comprovado pela parte impetrante o caráter eventual dos pagamentos realizados a referido título.
6. O pagamento das férias usufruídas ou gozadas configura salário, apesar de inexistir a prestação de serviços no período de gozo, visto que constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária. Nesta hipótese não se confunde com as férias indenizadas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
7. Configurada a ausência de interesse de agir da parte impetrante em relação às férias indenizadas e respectivo adicional e a ajuda de custo, porquanto expressamente excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos termos do art. 28, § 9º, "d" e "g", da Lei n.º 8.212/91.
8. Remessa oficial e recursos de apelação da União providos em parte. Recurso de apelação da impetrante desprovido.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006150-73.2021.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 12/06/2023, Intimação via sistema DATA: 13/06/2023) – grifei. Os documentos juntados aos autos não permitem verificar a habitualidade do pagamento dos abonos, prêmios e gratificações, razão pela qual não observo a presença dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar quanto às mencionadas verbas" A referida decisão foi integrada pela decisão id. 360057534 proferida em sede de embargos de declaração: O artigo 28, parágrafo 9º, alínea “e”, item 6, da Lei nº 8.212/91 determina: “Art.
28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) e) as importâncias: (...)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT”. Diante da existência de norma específica que estabelece que o abono de férias não integra o salário-de-contribuição, entendo que não restou demonstrada a presença do interesse processual da impetrante quanto à incidência das contribuições previdenciárias sobre a mencionada verba. Nesse sentido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO PRELIMINAR REJEITADA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. COMPENSAÇÃO. (...) - Mantida a sentença quanto à extinção do feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, no tocante à incidência das contribuições tratadas nos autos sobre o abono de férias, porquanto há norma específica que dispõe que o mencionado valor não integra o salário-de-contribuição, qual seja, a do art. 28, §9º, e, item 6, da Lei nº8.212/1991.
Acerca das demais verbas trabalhistas, reformada sentença e julgamento do feito nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC. (...) - Rejeitada a matéria preliminar. Recurso de apelação da parte impetrante e remessa necessária parcialmente providos.” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000849-05.2023.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 01/04/2025, Intimação via sistema DATA: 03/04/2025) “DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITAÇÃO TERRITORIAL E SUBJETIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS DE NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
I. Caso em exame Mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato representando os interesses de seus filiados, pleiteando o reconhecimento do direito de excluir determinadas verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros. A sentença recorrida concedeu parcialmente a segurança, não reconhecendo o interesse de agir quanto ao auxílio-transporte e o abono de férias, diante da existência de previsão legal favorável, e denegando a segurança quanto a férias gozadas, horas extras, adicional noturno, de periculosidade e de insalubridade, décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado e e desconto de coparticipação dos empregados em planos de saúde e odontológico.
II. Questão em discussão Três questões centrais são discutidas: Determinar a extensão subjetiva e territorial dos efeitos da decisão judicial, considerando a legitimidade do sindicato. Saber se as verbas controvertidas possuem natureza remuneratória ou indenizatória para fins de contribuição previdenciária e destinada a terceiros. A possibilidade de reconhecer o direito dos filiados da impetrante à repetição de indébito tributário pela via dos precatórios.
III. Razões de decidir Embora a entidade sindical possua legitimidade extraordinária ampla para atuar como substituto processual na defesa dos direitos de toda a categoria que representa, no caso específico dos autos, o Sindicato impetrante deduz pretensão apenas em relação a seus filiados, e não a toda categoria, de modo que se torna imperativa a delimitação subjetiva da demanda, sob pena de se configurar vício de julgamento ultra petita e violação dos princípios da adstrição e do juízo natural.
Assim, os efeitos subjetivos da sentença coletiva abrange apenas os filiados do Sindicato impetrante, tanto para aqueles que já se encontravam filiados à época da impetração quanto para aqueles que se filiaram após o ajuizamento da demanda. Nos termos da jurisprudência do STJ e do STF, os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que for decidido não se devendo confundir o instituto da competência jurisdicional territorial com a abrangência da própria jurisdição exercida por todos os órgãos jurisdicionais pátrios.
Tema 1.075 da repercussão geral. Quanto à natureza das verbas, reconheceu-se que algumas possuem caráter indenizatório, excluindo-se da base de cálculo, enquanto outras mantêm a incidência contributiva por sua natureza remuneratória. No caso do vale-transporte e do abono de férias, a não incidência tributária decorre de expressa determinação legal, e a impetrante não logrou demonstrar que, a despeito do inequívoco mandamento legal, seus filiados estariam sofrendo cobrança de contribuições sobre as referidas parcelas.
Consequentemente, não demonstrado o interesse de agir, sendo mantida inalterada a sentença quanto a este capítulo do pedido. A jurisprudência pátria vem reconhecendo o direito à restituição de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança pelo regime de precatórios, limitado aos valores recolhidos no período decorrido entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, na forma das teses firmadas pelo STF nos Temas 831 e 1.262 da repercussão geral e das Súmulas 213 e 461 do STJ, sem prejuízo da opção pela via da compensação tributária.
IV. Dispositivo e tese Remessa necessária e apelações da União e da impetrante parcialmente providas. Tese de julgamento: “1. Decisão aplicável exclusivamente aos filiados do Sindicato, diante da delimitação subjetiva realizada pelo Sindicato impetrante na exordial.
2. O contribuinte tem direito à restituição de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança pelo regime de precatórios, limitado aos valores recolhidos no período decorrido entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva, sem prejuízo da opção pela via da compensação tributária.” ” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195; Lei nº 8.212/1991, arts. 22 e
28. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.101.937; STJ, REsp 1.230.957.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007623-72.2022.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 26/03/2025, DJEN DATA: 31/03/2025) - grifei Pelo todo exposto, recebo os presentes embargos de declaração para no mérito acolhê-los, ante a existência de contradição na decisão embargada, porém mantenho o indeferimento da medida liminar, com relação à incidência das contribuições previdenciárias sobre o abono de férias, uma vez que não restou comprovada a presença do interesse processual da impetrante no que se refere à mencionada verba." Tendo em vista que, a partir da decisão acima transcrita não vieram aos autos fatos ou fundamentos aptos a alterar a convicção do juízo, impõe-se a parcial procedência do pedido pelos próprios fundamentos antes expendidos.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO Nesse passo, mister se faz reconhecer o direito da parte impetrante de compensar os valores indevidamente recolhidos cabendo à autoridade fazendária realizar a devida fiscalização e posterior homologação naquela esfera. No que tange à compensação, o artigo 170 do Código Tributário Nacional é claro ao dispor que “a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.
Logo, o procedimento de compensação ora autorizado deve obedecer aos requisitos previstos em lei, cuja fiscalização compete à ré na via administrativa, assim como é da competência desta averiguar a liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis, fazendo o encontro de contas efetuado pelo contribuinte. Saliente-se que a compensação tributária observará a lei vigente na data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda Pública e do contribuinte, consoante assinalado no Recurso Especial representativo de controvérsia n. 1.164.452/MG.
No que tange à possibilidade de restituição do indébito ora declarada, o STF no Tema 1262 (RE 1420691) fixou tese no sentido de que“não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art.100 da Constituição Federal”. Logo, a referida restituição deve ser efetivada pela via judicial, por meio da expedição de precatório.
Sem prejuízo, ressalto o disposto nas Súmulas n. 269 e 271 do
C. Supremo Tribunal Federal: Súmula n. 269: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança". Súmula n. 271: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria". Entretanto, em 07 de agosto de 2015, o
C. STF fixou a tese para o Tema n. 831 (RE n. 889.173) da Repercussão Geral, no sentido da possibilidade da repetição do indébito, no mandado de segurança, por meio do regime de precatórios, exclusivamente, quanto aos valores recolhidos indevidamente a partir da data da impetração. Confira-se a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA.
SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Tema 831 - Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva - (STF, RE 889173, Relator: Min. LUIZ FUX, Julgamento: 07/08/2015, Publicação: 17/08/2015).
Nesse cenário, reconhecido o indébito, inegável o direito da impetrante à repetição do indébito, desde que respeitado o regime dos precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federativa de 1988. Em mesma linha, vem entendendo a Sexta Turma do Eg. TRF-3: "DIREITO TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS – BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
2. A questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema nº
69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).
4. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).
5. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.
6. Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa. De outro lado, não é possível a restituição administrativa, uma vez que é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios. Mas é cabível a restituição judicial de recolhimentos efetuados no curso da impetração, com a observância do regime de precatórios. Nesse quadro, no caso concreto, admite-se a compensação administrativa e a restituição judicial, pela via do precatório.
7. A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
8. Apelação da União e remessa necessária providas em parte.
9. É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Súmulas 269 e 271, do STF. Jurisprudência relevante citada: (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). (RE nº 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118). (TRF-3, 3ª Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO). (TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel.
Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA). (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS). (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO). (TRF-3, 6ª Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO). (TRF-3, 6ª Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel.
Des. Fed. SOUZA RIBEIRO – grifei). (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade). (Tema nº. 345 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI)" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5022936-05.2024.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 01/07/2025, Intimação via sistema DATA: 02/07/2025) - grifos acrescidos.
"DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. EX-TARIFÁRIOS. EFEITO RETROATIVO DO BENEFÍCIO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME: Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por GE POWER & WATER EQUIPAMENTOS E SERVICOS DE ENERGIA E TRATAMENTO DE AGUA LTDA. e GRID SOLUTIONS TRANSMISSAO DE ENERGIA LTDA, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando provimento jurisdicional para que seja declarado o direito das autoras de aplicar os regimes de ex-tarifários reconhecidos pelas Resoluções CAMEX aos bens por elas importados, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente referentes ao Imposto de Importação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: (i) Efeito retroativo do benefício do regime de ex-tarifário concedido após à declaração de importação. (ii) Honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União.
III. RAZÕES DE DECIDIR: A controvérsia cinge-se acerca do efeito retroativo do benefício do regime de ex-tarifário concedido após à declaração de importação. O fato gerador do Imposto de Importação materializa-se no ato em que se apresenta a declaração de importação, o qual, por sua vez, dispara o procedimento denominado despacho aduaneiro. A obrigação tributária se rege pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador (arts. 105 e 144 do CTN), assim, eventuais benefícios tributários, salvo normativo em sentido contrário, devem ser aplicados a fatos geradores futuros ou pendentes.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que os benefícios do regime ex-tarifário concedidos posteriormente à importação se estendem à data do registro da Declaração de Importação (DI) caso o requerimento para a concessão deste benefício tenha sido realizado antes do desembaraço aduaneiro. Nesse contexto, a aplicação retroativa de resolução CAMEX que estabeleça o regime ex tarifário é cabível na hipótese em que o pedido de concessão do benefício fiscal pelo contribuinte tenha se dado antes da edição da medida e esteja pendente de análise, posto que não pode o contribuinte ser penalizado com a demora da administração.
Embora a União alegue que o benefício não poderia ser concedido, pois, supostamente o registro de importação ocorreu em momento anterior ao pedido de ex-tarifário, não indicou quais importações se enquadrariam nessa hipótese. Da análise da planilha apresentada pela parte autora, observa-se que todos os pleitos de ex-tarifário foram anteriores às declarações de importação, sendo razoável e proporcional a concessão do benefício do regime "ex-tarifário", aos pedidos formulados antes da ocorrência do fato gerador.
Enfim, o art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/2002 dispõe que, para que a Fazenda não sofra condenação em honorários advocatícios, é preciso que reconheça expressamente a procedência do pedido quando citada/intimada para apresentar resposta, sem que haja pretensão resistida. No caso dos autos, citada, a Fazenda Nacional, reconheceu apenas parte do pedido, sem esclarecer quais as declarações de importação não se enquadravam na hipótese de concessão do efeito retroativo ao benefício do ex-tarifário.
É incontroverso que a União Federal deu causa ao ajuizamento da ação ao não reconhecer administrativamente o pedido de concessão do benefício do ex-tarifário aos pedidos formulados antes da declaração de importação. A parte autora precisou lançar mão de ação judicial para resolução da controvérsia, obtendo êxito somente após a judicialização da questão, demonstra a pretensão resistida. Dessa forma, deve a União Federal responder pelo ônus de sucumbência, conforme fixado na sentença.
Reconhecido o indébito fiscal, cabível o direito à restituição via precatório, cujos valores serão apurados em sede de liquidação, cabendo ao fisco a análise e exigência da documentação necessária, ou compensação, na via administrativa, mediante procedimento específico, observados os critérios definidos pelo regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação (art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e alterações posteriores), bem como o disposto no art. 170-A (trânsito em julgado), do Código Tributário Nacional.
Os valores devidos serão atualizados monetariamente com base na taxa SELIC, tendo como termo inicial a data do efetivo pagamento indevido, conforme artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE:
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação. Dispositivos relevantes citados: arts. 105 e 144 do CTN; art. 487, inciso III, “a”, do CPC; art. 85, §4º, inciso III, do CPC; art. 19 da Lei 10.522/2002. Jurisprudência relevante citada: REsp 1594048/PR; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006502-02.2019.4.03.6104; AgInt no REsp 1953644/RS; REsp 1.645.066/RS" - (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023152-34.2022.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 16/06/2025, DJEN DATA: 26/06/2025) - grifos acrescidos. Desse modo, os valores a serem restituídos pela via do precatório compreendem exclusivamente os recolhidos indevidamente a partir da data da impetração. Por fim, ressalto que os valores a serem compensados ou restituídos via precatório serão corrigidos monetariamente, desde a data do recolhimento indevido até o efetivo pagamento, pelos mesmos índices oficiais utilizados pela Fazenda Nacional na correção de seus créditos tributários, em homenagem ao princípio da isonomia.
Deverá ser utilizada exclusivamente a taxa SELIC, uma vez que referida taxa já engloba correção monetária e juros, consoante pacífico entendimento firmado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, confirmo a medida liminar e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias, da contribuição ao RAT/FAP e das contribuições destinadas a terceiros incidentes sobre os valores pagos aos empregados da impetrante a título de: a) primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente; b) aviso prévio indenizado; c) salário-maternidade; d) auxílio-creche; e) salário-família e f) férias indenizadas, bem como sobre os respectivos reflexos das verbas anteriormente enumeradas sobre outras verbas salariais ou indenizatórias, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
Declaro o direito da parte impetrante de, após o trânsito em julgado, proceder a compensação administrativa ou a restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos. A compensação deve observar a prescrição quinquenal, contada retroativamente da data da impetração do mandado de segurança, sendo que a restituição, via precatório, compreende apenas as parcelas vencidas no decorrer da ação.
Sobre os referidos valores incide a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, aplicando-se a partir da data do pagamento indevido. Custas a serem reembolsadas pela União Federal (artigo 4º, inciso I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/96). Sem condenação em honorários advocatícios, conforme artigo. 25 da Lei n° 12.016/09. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo 1°, da Lei n° 12.016/09.
Ciência ao Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto
