AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA (OAB 338809/SP), FABIO BRAGA DE AMARAL (OAB 398441/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5048847-64.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: LUZIA GARCIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a)
APELANTE: FABIO BRAGA DE AMARAL - SP398441-N, AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUZIA GARCIA Advogados do(a)
APELADO: FABIO BRAGA DE AMARAL - SP398441-N, AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5048847-64.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: LUZIA GARCIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: FABIO BRAGA DE AMARAL - SP398441-N, AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUZIA GARCIA Advogados do(a) APELADO: FABIO BRAGA DE AMARAL - SP398441-N, AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada por LUZIA GARCIA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de Ozimar Vieira de Souza, ocorrido em 08 de dezembro de 2013, com quem alega haver convivido em união estável.
A r. sentença recorrida julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, no valor de um salário-mínimo, a contar da data do requerimento administrativo (11/12/2017), com parcelas acrescidas dos consectários legais. Por fim, deferiu a tutela de urgência e determinou sua implantação (id 154295121 – p. 1/4). Em suas razões recursais, o INSS pugna pela reforma da sentença e improcedência do pedido, ao argumento de não ter logrado a parte autora comprovar os requisitos autorizadores à concessão do benefício, notadamente no que se refere à sua dependência econômica em relação ao falecido segurado.
Argui a ausência de prova material acerca da suposta união estável vivenciada ao tempo do falecimento. Subsidiariamente, insurge-se contra os critérios de incidência dos juros de mora (id. 154295142 – p. 1/5). Contrarrazões da parte autora (id. 154295157 – p. 1/7). Apelação da parte autora, requerendo a reforma da sentença, a fim de que seja afastado o valor de um salário-mínimo fixado para a pensão por morte, com seu cálculo realizado de acordo com o preconizado pelo art. 75 da Lei nº 8.213/91 (id. 154295153 – p. 1/4).
Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta instância para decisão.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5048847-64.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: LUZIA GARCIA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: FABIO BRAGA DE AMARAL - SP398441-N, AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUZIA GARCIA Advogados do(a) APELADO: FABIO BRAGA DE AMARAL - SP398441-N, AUGUSTO CESAR DE OLIVEIRA - SP338809-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
DA PENSÃO POR MORTE O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157,
XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).
A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que: "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º." A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.
Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei. A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a: "denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social.
Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo
II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594). Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses.
A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.
Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais, e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica. DO CASO DOS AUTOS O óbito de Ozimar Vieira de Souza, ocorrido em 08 de dezembro de 2013, foi comprovado pela respectiva Certidão (id 154295059 – p. 1). Também restou superado o requisito da qualidade de segurado. Depreende-se dos extratos do CNIS que o de cujus era titular de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/1046399435), desde 14 de novembro de 1996, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 08 de dezembro de 2013 (id. 154295086 – p. 1).
A controvérsia cinge-se à comprovação da união estável vivenciada entre a parte autora e o falecimento segurado. No Código Civil, a união estável está disciplinada pelo artigo 1723, segundo o qual “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. No mesmo sentido, é o artigo 1º da Lei 9.278/96, estabelecendo que “é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.
A autora carreou aos autos início de prova material, consubstanciado em Notas Fiscais emitidas em seu nome pelas Lojas Cem, em 19 de outubro de 2012, das quais se verifica seu endereço situado na Rua 27, nº 295, em Peruíbe – SP (id. 154295061 – p. 1/2). Na Certidão de Óbito restou assentado que, por ocasião do falecimento, Ozimar Vieira de Souza contava 64 anos de idade, era separado judicialmente e tinha por endereço o mesmo endereço comprovado pela parte autora, vale dizer, Rua 27, nº 295, no Bairro dos Eucaliptos (id. 154295059 – p. 1).
A identidade de endereço de ambos também se verifica da conta de consumo de despesas telefônicas, emitida pela empresa Vivo, em 06 de janeiro de 2014 (id. 154295061 – p. 8). A união estável ao tempo do falecimento foi corroborada pelos depoimentos colhidos em mídia audiovisual, em audiência realizada em 05 de março de 2020. Merece destaque a afirmação da testemunha Edileuza Cláudia Alves Silva, que asseverou conhecer a postulante há cerca de doze anos, em razão de ter sido sua vizinha.
Esclareceu que, quando chegou ao bairro, ela ali já morava com a pessoa de Ozimar. Eles não tiveram filhos na constância do convívio, mas eram tidos pela sociedade local como se fossem casados, uma vez que assim se apresentavam, andando juntos na rua, indo à igreja, festas e, principalmente, as reuniões familiares que frequentemente eram realizadas com os moradores do bairro, para tratar de assuntos comuns.
Acrescentou ter podido vivenciar que eles estiveram juntos até a data em que ele faleceu. A testemunha Silvia Xavier Ferreira afirmou ter atuado como enfermeira em uma UBS situada no bairro onde a parte autora residia. Esclareceu conhecê-la há cerca de quinze anos e, a serviço, ter visitado sua casa cerca de cinco vezes, ocasião em que pode presenciar que ela convivia maritalmente com a pessoa de Ozimar.
Detalhou que eles iam juntos ao posto de saúde e a outros locais públicos, sendo tidos pela comunidade local como se fossem casados, condição que se prorrogou até a data do falecimento. Dentro deste quadro, desnecessária é a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação à companheira. Em face de todo o explanado, a postulante faz jus ao benefício de pleiteado.
Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas já auferidas por força da antecipação da tutela. CONSECTÁRIOS JUROS DE MORA Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
CÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE O cálculo do valor da renda mensal inicial da pensão por morte, em respeito ao princípio tempus regit actum, deve obedecer ao disposto no art. 75 da Lei de Benefícios, com a redação vigente ao tempo do falecimento, segundo o qual: “o valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.” HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, a fim de adequar a sentença recorrida quanto aos critérios de incidência dos juros de mora, e dou parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de que o valor da renda mensal inicial da pensão por morte seja calculado de acordo com o art. 75 da Lei de Benefícios, com a redação vigente ao tempo do falecimento, na forma da fundamentação.
Os honorários advocatícios serão fixados por ocasião da liquidação do julgado. Mantenho a tutela concedida. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO EM 2013, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. APOSENTADORIA AUFERIDA ATÉ A DATA DO FALECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. CRITÉRIOS DE INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL.
ART. 75 DA LEI DE BENEFÍCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - O óbito de Ozimar Vieira de Souza, ocorrido em 08 de dezembro de 2013, foi comprovado pela respectiva Certidão. - Também restou superado o requisito da qualidade de segurado. Depreende-se dos extratos do CNIS que o de cujus era titular de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/1046399435), desde 14 de novembro de 1996, cuja cessação decorreu de seu falecimento, em 08 de dezembro de 2013. - A controvérsia cinge-se à comprovação da união estável vivenciada entre a parte autora e o falecimento segurado.
No Código Civil, a união estável está disciplinada pelo artigo 1723, segundo o qual “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. - A autora carreou aos autos início de prova material, consubstanciado em Notas Fiscais emitidas em seu nome pelas Lojas Cem, em 19 de outubro de 2012, das quais se verifica seu endereço situado na Rua 27, nº 295, em Peruíbe – SP. - Na Certidão de Óbito restou assentado que, por ocasião do falecimento, Ozimar Vieira de Souza contava 64 anos de idade, era separado judicialmente e tinha por endereço o mesmo endereço comprovado pela parte autora, vale dizer, Rua 27, nº 295, no Bairro dos Eucaliptos. - A identidade de endereço de ambos também se verifica da conta de consumo de despesas telefônicas, emitida pela empresa Vivo, em 06 de janeiro de 2014. - A união estável ao tempo do falecimento foi corroborada pelos depoimentos colhidos em mídia audiovisual, em audiência realizada em 05 de março de 2020.
Duas testemunhas, inquiridas, sob o crivo do contraditório, afirmaram terem conhecido a parte autora e o falecido segurado, e vivenciado que eles conviveram maritalmente e eram tidos na sociedade como se fossem casados, condição que tivera longa duração e que se prorrogou, sem interrupções, até a data do falecimento. - Dentro deste quadro, desnecessária é a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação à companheira. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - O cálculo do valor da renda mensal inicial da pensão por morte, em respeito ao princípio tempus regit actum, deve obedecer ao disposto no art. 75 da Lei de Benefícios, com a redação vigente ao tempo do falecimento. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Tutela antecipada mantida. - Apelações do INSS e da parte autora providas parcialmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
