PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5052017-73.2023.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROBERTO DA SILVA MOREIRA Advogados do(a)
APELADO: ELSON KLEBER CARRAVIERI - SP156582-N, PEDRO HENRIQUE MARTINELLI DE FREITAS - SP327295-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5052017-73.2023.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROBERTO DA SILVA MOREIRA Advogados do(a) APELADO: ELSON KLEBER CARRAVIERI - SP156582-N, PEDRO HENRIQUE MARTINELLI DE FREITAS - SP327295-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Senhor Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado pela parte autora, para reconhecer o período de atividade especial de 26.04.1995 a 30.04.2013, e condenou o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo (30.04.2013), caso preenchido o tempo necessário.
As prestações em atraso serão corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora, nos termos da Lei nº 11.960/09. Pela sucumbência, condenado o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Em suas razões de inconformismo recursal, o INSS alega, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito em razão do Tema n. 1.090 do STJ, a submissão da sentença ao reexame necessário, a suspensão da tutela, a nulidade da perícia, ante a ausência dos formulários de atividade especial (PPP), bem como a incompetência da Justiça Comum para retificar as informações constantes dos formulários de atividades especiais e as constantes dos estudos ambientais.
Quanto ao mérito, argumenta que não restou comprovada a exposição habitual do autor a quaisquer agentes nocivos, bem como que a utilização de EPI eficaz neutraliza a nocividade. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do efeito financeiro da condenação seja fixado na data da ciência do laudo, ou sucessivamente, da citação. Sem contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte. É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5052017-73.2023.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROBERTO DA SILVA MOREIRA Advogados do(a) APELADO: ELSON KLEBER CARRAVIERI - SP156582-N, PEDRO HENRIQUE MARTINELLI DE FREITAS - SP327295-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação do INSS. Da preliminar de remessa oficial Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E.
STJ, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentença ilíquidas." Acolho, pois, a preliminar arguida, e tenho por interposta a remessa oficial. Da Incompetência da Justiça Federal A preliminar de nulidade da sentença por incompetência da Justiça comum também deve ser afastada, porquanto, é da competência da Justiça Federal a apreciação das condições especiais de trabalho dos segurados da Previdência Social, independentemente do que consta em formulários técnicos.
Da tutela de urgência Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.
Afasto, portanto, a preliminar arguida pelo réu. Do sobrestamento do feito Não há que se falar em suspensão do julgamento do feito, porquanto o Tema 1090/STJ foi cancelado. Da nulidade da perícia As aferições vertidas no laudo pericial constante dos autos devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial (equidistante das partes), bem como baseadas no local de trabalho, nas atividades e funções exercidas pelo autor.
Dessa forma, não há que se falar em qualquer nulidade da perícia judicial realizada. Do mérito Pela presente demanda, busca o autor, nascido em 16.12.1962, o reconhecimento da especialidade do período de 26.04.1995 a 30.04.2013, bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo efetuado em 30.04.2013. Importa anotar, de início, que os períodos de 01.02.1985 a 31.12.1990 e de 01.01.1991 a 28.04.1995 já foram enquadrados especiais pela autarquia previdenciária, restando, pois, incontroversos (ID 269156896).
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.
Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.
Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
No caso dos autos, deve ser mantido o reconhecimento do período de 26.04.1995 a 30.04.2013, laborado junto à Órica Brasil LTDA, na função de operador de fabricação II e III, dentro da lavra de mina de extração de minérios, tendo em vista que o laudo pericial produzido nos autos (ID 269157025) revelou a exposição habitual agente químico - resíduos e poeiras minerais respiráveis e inaláveis, contendo sílica livre cristalizada, através de contato respiratório e dermal; - riscos de explosivos (transporte, carregamento, manuseio, preparação, etc.); - riscos de soterramentos, e/ou acidentes (cortes/esmagamentos) por desprendimentos de rochas das taludes (bancadas) da mina à céu aberto, agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 e 2.3.2 do Decreto nº 53.831/64; 1.2.12 do Anexo I, e 2.3.3 e 2.3.4 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, e de acordo com a soma das disposições estabelecidas nas Normas Regulamentadoras da Portaria MTb n° 3.214/78 – NR 15 e NR
16. Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto n. 8.123/2013, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. O fato de laudo pericial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, calor, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Ressalte-se que o fato de o PPP/laudo técnico ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Outrossim, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo para fins de aferição do ruído não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99. (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
Assim, convertido o período de atividade especial em tempo comum, ora aqui reconhecidos, aos demais especiais e comuns incontroversos, abatendo-se os concomitantes, o autor totaliza 20 anos, 11 meses e 08 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 41 anos e 21 dias de tempo de serviço até 30.04.2013, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) Data de Nascimento 16/12/1962 Sexo Masculino DER 30/04/2013 Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 (PEMP-CADIREM-INDPEND) NÃO CADASTRADO 02/03/1982 01/06/1982 1.00 0 anos, 3 meses e 0 dias 4 2 MKS CONSTRUCOES S/A 06/09/1982 09/12/1983 1.00 1 anos, 3 meses e 4 dias 16 3 (IEANIREM-INDPEND) ORICA BRASIL LTDA 01/02/1985 02/07/2018 1.00 5 anos, 2 meses e 2 dias (Ajustada concomitância) Período parcialmente posterior à DER 63 4
91 - AUXILIO DOENCA POR ACIDENTE DO TRABALHO (NB 1118670024) 21/03/1999 15/05/1999 1.00 0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) 0 5 especial 01/02/1985 28/04/1995 1.40 Especial 10 anos, 2 meses e 28 dias + 4 anos, 1 meses e 5 dias = 14 anos, 4 meses e 3 dias 123 6 especial 26/04/1995 30/04/2013 1.40 Especial 18 anos, 0 meses e 2 dias + 7 anos, 2 meses e 12 dias = 25 anos, 2 meses e 14 dias (Ajustada concomitância) 216 Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) 20 anos, 11 meses e 8 dias 187 36 anos, 0 meses e 0 dias inaplicável Pedágio (EC 20/98) 3 anos, 7 meses e 14 dias Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) 22 anos, 3 meses e 7 dias 198 36 anos, 11 meses e 12 dias inaplicável Até a DER (30/04/2013) 41 anos, 0 meses e 21 dias 359 50 anos, 4 meses e 14 dias inaplicável Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, ou 30 anos de tempo de serviço, se mulher.
Destarte, o autor faz jus à concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91. Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 30.04.2013, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.
Observo que, ajuizada a presente demanda em dezembro/2019, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a dezembro/2014. Acerca dessa temática, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "HÁ determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".
Todavia, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto, no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo (30.04.2013) pois, em que pese o documento relativo à atividade especial (laudo pericial acostado aos autos) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico.
Por outro lado, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença. Por fim, em consulta ao CNIS, foi verificado que o INSS implantou administrativamente o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em 09.01.2017. Em liquidação de sentença, caberá ao interessado optar pelo benefício mais vantajoso, devendo ser observado o tema 1018 do STJ.
Diante do exposto, acolho a preliminar de remessa oficial necessária, rejeito as demais preliminares arguidas pelo INSS e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial tida por interposta. É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. SUSPENSÃO DA TUTELA. SUSPENSÃO DO FEITO TEMA 1090/STJ. NULIDADE DA PERÍCIA JUDICIAL.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 1124. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.
II - A preliminar de nulidade da sentença por incompetência da Justiça comum deve ser afastada, porquanto, é da competência da Justiça Federal a apreciação das condições especiais de trabalho dos segurados da Previdência Social, independentemente do que consta em formulários técnicos.
III - Cumpre assinalar que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.
IV - Não há que se falar em suspensão do julgamento do feito, porquanto o Tema 1090/STJ foi cancelado.
V - As aferições vertidas no laudo pericial constante dos autos devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial (equidistante das partes), bem como baseadas no local de trabalho, nas atividades e funções exercidas pelo autor. Dessa forma, não há que se falar em qualquer nulidade da perícia judicial realizada.
VI - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
VII - Somados os períodos de especial e comum, o autor apresenta tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).
VIII - O termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo.
IX - Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma.
X - Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ.
XI - Preliminar de remessa necessária acolhida. Demais preliminares rejeitadas. Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de remessa necessária, rejeitar as demais preliminares e, no mérito, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
