PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 6ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo Avenida Paulista, 1345, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual RECURSO INOMINADO CÍVEL 460 Nº 5052021-15.2024.4.03.6301 RELATOR: BRUNO VALENTIM BARBOSA RECORRENTE: EDNALDO JOSE DO NASCIMENTO ADVOGADO do(a) RECORRENTE: CELSO DE SOUSA BRITO - SP240574-A RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
No início do voto.
VOTO
Vistos. Trata-se de ação previdenciária com pedido de concessão de aposentadoria especial, ou por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade de períodos de atividade, julgada parcialmente procedente. Disse a r. sentença, em seus principais excertos: (...) Feitas estas observações, passo a analisar os períodos de atividade controversos nos presentes autos. A parte autora formula pedido de provimento judicial que condene o réu a reconhecer a especialidade dos períodos de 02/09/2002 a 02/08/2007, 01/11/2008 a 13/09/2013 e 01/09/2015 a 07/01/2019.
Pleiteia, em consequência, a condenação da autarquia à concessão do benefício de aposentadoria especial, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição. Passo a apreciar os períodos controversos. - 01/09/2015 a 07/01/2019 Com relação ao período em questão, é de rigor o reconhecimento da especialidade. O formulário PPP juntado ao procedimento administrativo concessório indica que a parte autora, ocupando o cargo de "acabador", esteve exposto a ruído em nível de exposição normalizado de 91,3 decibéis, aferidos por dosimetria ambiental nos termos da NHO-01 (Num. 349461368 - Pág. 153-154).
O estabelecimento do empregador "Morrinho Comércio de Pedras Ltda" situava-se na Avenida John Boyd Dynlop, nº 3500, Campinas, SP (Num. 349461368 - Pág. 131). Tal intensidade permite o reconhecimento da especialidade. Afinal, a partir de 18/11/2003, o limite de tolerância foi reduzido a 85 decibéis. Apesar de a medição ter sido realizada em 02/2022, a empresa declara que "não houve alteração layout (maquinários, equipamentos, etc.)".
Aplicam-se, assim, as teses firmada pela Turma Nacional de Uniformização nos temas 174 [(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".], 208 ("1.
Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.
2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração") e 317 ["(i) A menção à técnica da dosimetria ou ao dosímetro no PPP enseja a presunção relativa da observância das determinações da Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01) da FUNDACENTRO e/ou da NR-15, para os fins do Tema 174 desta TNU; (ii) Havendo fundada dúvida acerca das informações constantes do PPP ou mesmo omissão em seu conteúdo, à luz da prova dos autos ou de fundada impugnação da parte, de se desconsiderar a presunção do regular uso do dosímetro ou da dosimetria e determinar a juntada aos autos do laudo técnico respectivo, que certifique a correta aplicação da NHO 01 da FUNDACENTRO ou da NR 15, anexo 1 do MTb.)"]. - 02/09/2002 a 02/08/2007 e 01/11/2008 a 13/09/2013 Quanto aos períodos em questão, é inviável o reconhecimento da especialidade.
No período de 02/09/2002 a 02/08/2007, a parte autora ocupou o cargo de "marmorista", no estabelecimento da "Marmoaria Frei Damião", administrado pelo empresário individual Jodeval Vicente de Souza e situado na Avenida Luiz Barbosa, nº 315, Mocós, Timbaúba, PE (Num. 349461368 - Pág. 9-10 e 130). JÁ no período de 01/11/2008 a 13/09/2013, ocupou o cargo de acabador, no estabelecimento da "Marmoria Frei Damião, desta vez administrado pelo empresário individual Gervásio Vieria de Sousa Neto e situado na Avenida Luiz Barbosa, nº 300, Mocós, Timbaúba, PE (Num. 349461368 - Pág. 111, 115 e 130).
A parte autora afirma que não logrou obter laudos e formulários com os aludidos empresários e que as respectivas atividades empresariais foram encerradas. Requer, dessa forma, que sejam utilizados, como provas emprestadas, o formulário analisado no primeiro tópico acima (Num. 349461368 - Pág. 153-154) e os formulários de terceiros segurados (Vicente de Paula Oliveira e Roberto Pestana), emitidos por empregadores com outros estabelecimentos similares (Ademarmore em Franca/SP - Num. 349461368 - Pág. 11-14; e, Marmoraria Oliveira e Oliveira Ltda - Num. 349461368 - Pág. 107).
É inviável o aproveitamento dos aludidos formulários, pois a comprovação da exposição aos agentes nocivos para fins de reconhecimento da especialidade na seara previdenciária demanda a juntada de documento individualizado (PPP ou laudo técnico específico para o segurado). Afinal, é preciso verificar quais as efetivas atividades exercidas pelo segurado, o ambiente laboral respectivo e a sujeição individualizada aos agentes de risco previstos na legislação de regência.
Quanto ao pedido de provas constante da petição inicial, entendo ser indevida a realização de perícia indireta com base em outros PPP's para o fim de comprovação da especialidade dos períodos invocados. É que o deslinde da controvérsia demanda prova documental, com apresentação dos laudos e formulários previstos na legislação de regência. Conforme vem decidindo o E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região, "a alegação de necessidade de realização da perícia judicial para apuração dos trabalhos em atividade especial não merece prosperar, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários emitidos pelos empregadores descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido" (TRF-3, Décima Turma, AC 00023638020104036113, Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 Judicial 1 11/12/2013).
Assim, é de rigor o reconhecimento da especialidade apenas do período de 01/09/2015 a 07/01/2019. Passo a apreciar o pedido de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria. O INSS reconheceu que a parte autora possuía 29 anos, 8 meses e 4 dias de contribuição até a data do requerimento do benefício (vide contagem no arquivo Num. 349461368 - Pág. 179-212 e reprodução pela Contadoria no arquivo Num. 358958391).
Referida contagem não incluiu, porém, o período acima mencionado. Considerados o período em questão, a parte autora passa a apresentar 3 anos, 4 meses e 7 dias de tempo especial (arquivo Num. 359107340), insuficientes para a concessão de aposentadoria especial (25 anos de atividades especiais). Quanto ao pedido subsidiário, observo que a parte autora passa a apresentar 31 anos e 6 dias de tempo de contribuição (vide planilha juntada ao arquivo Num. 359107344), insuficientes para a concessão do benefício pleiteado, nem mesmo na modalidade proporcional.
Não há que se falar em reafirmação da DER, tendo em vista que a parte autora não possui relações previdenciárias após 06/2022 e ainda não preencheu o requisito etário da aposentadoria programada. Finalmente, atenho-me à questão atinente à tutela de urgência. A tutela de urgência pressupõe elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A probabilidade do direito depreende-se da cognição exauriente que concluiu pela procedência, ainda que parcial, do pedido da parte autora. O perigo de dano está evidenciado em razão da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Deixo consignado que, mesmo em se tratando de mera averbação de períodos reconhecidos em sentença, é de rigor a antecipação dos efeitos da tutela, haja vista a possibilidade de a parte autora formular novo requerimento administrativo, com aproveitamento dos períodos reconhecidos judicialmente.
É importante mencionar que "é legal a concessão de antecipação de tutela de ofício em matéria previdenciária, nos termos do artigo 461, § 3º, do CPC" (AC 00120650820054039999, TRF3 - TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO, DJF3 DATA 18/09/2008), sendo certo também que "a ausência de perigo de irreversibilidade, prevista no § 2º do artigo 273 do Código de Processo Civil, não pode ser levada ao extremo, de modo a tornar inócuo o instituto da antecipação de tutela, devendo o julgador apreciar o conflito de valores no caso concreto" (AI 00007705620094030000, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA 08/07/2009).
Afinal, tratando-se de benefício previdenciário, está-se diante de verba alimentar, o que enseja, na via inversa, perigo de irreversibilidade em desfavor do próprio segurado. Dispositivo
Ante o exposto, resolvo o mérito da controvérsia na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados apenas para o fim de condenar o réu à obrigação de averbar e reconhecer como especial a atividade exercida pela parte autora nos períodos de 01/09/2015 a 07/01/2019, sujeitos à conversão pelo índice 1,4. Julgo improcedentes todos os demais pedidos formulados.
Concedo a tutela de urgência para determinar que o INSS, independentemente do trânsito em julgado, averbe e reconheça a especialidade o período acima mencionado. Oficie-se para cumprimento no prazo de 20 dias. Caso a parte autora não pretenda a averbação imediata dos períodos reconhecidos, com receio de alteração desta sentença (e eventual determinação de devolução de valores referentes a benefício requerido e implantado antes do trânsito em julgado), poderá se manifestar expressamente nesse sentido no prazo de 5 dias, além de não adotar providências pertinentes ao aproveitamento dos períodos ora reconhecidos.
Sem condenação em custas, tampouco em honorários advocatícios. Defiro os benefícios da Justiça Gratuita. (...) Recorre a parte autora, para sustentar a especialidade dos períodos entre 02/09/2002 a 02/08/2007 e 01/11/2008 a 13/09/2013, admitindo-se a utilização de prova emprestada ou a produção de prova indireta/similaridade, bem como para que seja julgado procedente o pedido de aposentadoria, ainda que com a reafirmação da DER.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório. A sentença merece integral confirmação. Perícia por similaridade Não há direito subjetivo à produção da prova requerida. A documentação devida ao cidadão decorrente da relação de emprego é albergada pelo art. 114, I e IX, da Constituição Federal, sendo, portanto e respeitado entendimento contrário, competência da Justiça Especializada Trabalhista (nesse sentido, v. TRF3, Decisão Liminar no Agravo de instrumento n. 5003783-84.2023.4.03.0000, RELATOR DES.
FED. ALI MAZLOUM), e não da Justiça Federal Comum, pelo que entendo falecer competência deste Juízo Comum para eventuais correções documentais ou obtenção de novos documentos junto às empregadoras, pois o PPP é, evidentemente, documento que decorre da relação de emprego, tanto que fornecido pelo empregador ao empregado. Sendo assim, no caso de ausência de PPP ou em desconformidade com as normas legais, compete à parte autora, primeiro, estabelecer o necessário litígio com sua antiga empregadora para obtenção da documentação nos moldes adequados para, somente após, requerer ao INSS o benefício que entende devido, e apenas em caso de resistência administrativa, recorrer à Justiça Federal Comum.
Entender o contrário permitiria, além de uma indevida invasão na competência trabalhista, o conhecimento de documentos novos, não levados ao INSS previamente, em desrespeito ao já citado RE 631.240 do STF, Tema 350 da Repercussão Geral. Sendo assim, em resumo, o entendimento desta Relatoria é que falhas no PPP, um documento decorrente da relação de emprego, não são causa para perícia na Justiça Federal Comum, mas sim para litígio na Justiça Especializada Laboral, não sendo a inatividade da empresa motivo com respaldo CONSTITUCIONAL, tampouco na praxe da Justiça do Trabalho (art. 375, CPC) para decidir diferente.
Note-se: não se está a dizer que a perícia é da justiça laboral, mas sim a tentativa de obtenção de documento regular, meio de prova adequado para tempo especial. Por fim, causam estranheza a parte sequer alegar inatividade de empregadora a justificar perícia. E mesmo que, por hipótese, se admita a inatividade como causa para prova pericial, algumas ponderações se fazem necessárias, conforme vem reconhecendo esta Turma Recursal: “Inicialmente, cabe destacar que a atividade especial deve ser comprovada, como regra geral, por meio de documentos (formulários e laudo técnico), conforme disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991.
Não caracteriza cerceamento do direito à produção de provas a falta de realização de audiência de instrução e julgamento ou de perícia quando, apesar de haver controvérsia sobre questão de fato, a prova exigida é de natureza documental. Ressalte-se que o juiz não é obrigado a deferir diligências desnecessárias ou impertinentes, a teor do art. 33 da Lei nº. 9.099/1995, bem como do art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Ademais, incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, cabendo a ele diligenciar perante os ex-empregadores para obter a documentação comprobatória do exercício de atividade especial, independentemente de provocação do juízo. Sua inércia não induz cerceamento, mas preclusão do direito à produção de provas. Ressalte-se que, nas hipóteses de o empregador não providenciar a elaboração do laudo técnico por profissional habilitado ou não emitir os formulários com preenchimento completo e/ou inserir dados incorretos na documentação, o segurado deverá buscar a regularização dos documentos na via competente.
Nesse sentido: STJ, AREsp 1861568, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 27/05/2021; STJ, REsp 1921925-PE, Relator Ministro Benedito Gonçalves, j. 09/04/2021; TST, AIRR 60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flávio Portinho Sirangelo, DJe 26.11.2010. Em regra, a perícia não é meio de prova apto a revelar as condições de trabalho do segurado, uma vez que a análise recai sobre atividade desempenhada em período pretérito, muitas vezes em local que sofreu mudanças nas condições ambientais e de layout ou até mesmo que deixou de existir.
Nesta última hipótese, a perícia somente é possível de forma indireta, a ser realizada em outra empresa similar, mas que não retrata de forma fidedigna as condições em que o segurado exerceu suas atividades em época pretérita. Cabe destacar que, no caso de impossibilidade de realização de perícia no local de trabalho do segurado, por extinção da empregadora ou outro caso fortuito ou de força maior, a jurisprudência tem admitido a realização de perícia por similaridade, desde que comprovadas as referidas circunstâncias nos autos (Neste sentido: (AgRg no REsp 1427971 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0422418-3, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, DJe 12/05/2016; REsp 1656508/PR,RECURSO ESPECIAL 2017/0037199-3, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/05/2017).
Mesmo assim, para que seja possível a realização da perícia indireta, a Turma Nacional de Uniformização fixou requisitos necessários para a verificação da pertinência da produção da prova em cada caso concreto, tais como: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições (PEDILEF 0001323-30.2010.4.03.6318, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, j. 22/06/2017).
O entendimento que tem prevalecido nesta Turma Recursal é no sentido de que a parte autora deve demonstrar que esgotou todas as possibilidades de obter os documentos comprobatórios da atividade especial, ainda que a ex-empregadora se encontre inativa, tendo em vista a excepcionalidade da realização da perícia indireta. Portanto, não basta a parte autora alegar a inatividade da ex-empregadora, afigurando-se necessário que demonstre que a empresa extinta não possui nenhum representante legal, bem como que adotou todas as diligências possíveis, inclusive acionando a empresa na esfera trabalhista, a fim de demonstrar que não logrou êxito na obtenção dos documentos técnicos necessários para a comprovação da atividade especial”. (RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5009202-63.2024.4.03.6301, RELATOR: 16º Juiz Federal da 6ª TR SP, J. 11.12.20024) NO CASO CONCRETO, as razões supramencionadas já seriam suficientes para rejeição da tese de nulidade por cerceamento de defesa.
Em síntese, nos autos, não há elementos suficientes que justifiquem a reabertura da instrução processual para realização de perícia. Com efeito, a parte autora não demonstrou que esgotou as diligências perante as ex-empregadoras para obter os documentos comprobatórios da atividade especial, seja na esfera extrajudicial, seja judicialmente. Além disso, o requerimento da realização da perícia por similaridade deve observar os requisitos estabelecidos pela Turma Nacional de Uniformização, o que não ocorreu no caso em exame.
Prova emprestada A pretensão do autor é a de utilizar o PPP relativo ao período de 01/09/2015 a 07/01/2019 como prova emprestada (ID 349461368 - págs. 153/154), bem como os formulários de terceiros segurados (Vicente de Paula Oliveira e Roberto Pestana), emitidos por empregadores com outros estabelecimentos diversos (Ademarmore em Franca/SP - Num. 349461368 - pág. 11/14; e, Marmoraria Oliveira e Oliveira Ltda - Num. 349461368 - Pág. 107).
Como bem salientado em sentença, a pretensão não prospera, “pois a comprovação da exposição aos agentes nocivos para fins de reconhecimento da especialidade na seara previdenciária demanda a juntada de documento individualizado (PPP ou laudo técnico específico para o segurado)”, a fim de permitir a verificação das atividades efetivamente exercidas pelo segurado, o ambiente laboral em que os trabalhos foram prestados e a presença a agentes de risco à época da prestação laboral.
Mesmo na hipótese de mesmo empregador, ressalvada a hipótese de declaração do empregador de inalteração das condições de trabalho, o PPP deve se fundamentar em laudo técnico contemporâneo à prestação de serviços, que reflitam as condições então existentes. Nesse sentido o entendimento da TNU: Tema 208 da TNU: “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.
2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração”.
Ora, se é assim com relação ao mesmo empregador, com maior razão o é quando se trata de empregadores distintos daquele em que prestados os serviços. Dito isso, a parte autora não se desincumbiu do seu ônus probatório. Não há enquadramento possível para os períodos ora controvertidos. Considerando o tempo contributivo apurado, de 29 anos, 8 meses e 4 dias, conforme informação da contadoria (ID 327412149), o autor não faz jus à aposentadoria, mesmo que com a reafirmação da DER.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte autora. Condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa. Exigibilidade suspensa, em razão da gratuidade da justiça concedida em sentença. É como voto. Relator
EMENTA
Dispensada, na forma da lei.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. BRUNO VALENTIM BARBOSA Relator do Acórdão
