PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5056042-08.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. JEAN MARCOS
APELANTE: ARIOVALDO MARTINS SEMAHIM Advogados do(a)
APELANTE: ROBERTO AUGUSTO DA SILVA - SP172959-N, RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5056042-08.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. JEAN MARCOS APELANTE: ARIOVALDO MARTINS SEMAHIM Advogados do(a) APELANTE: ROBERTO AUGUSTO DA SILVA - SP172959-N, RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): Trata-se de embargos de declaração interpostos contra v. Acórdão que deu parcial provimento à apelação da parte autora.
A ementa (ID 165241523): PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. AGENTES QUÍMICOS. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. BENEFÍCIO INDEFERIDO.
1. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91. A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.
2. É possível considerar especial a atividade do autor em razão da periculosidade do labor pelo manuseio de produtos inflamáveis, sujeitos à explosão, risco não atenuado pelo uso de EPI.
3. Os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo
I) elencam os hidrocarbonetos como agentes nocivos para fins de enquadramento da atividade como insalubre, havendo, inclusive, referência expressa no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 a trabalhos permanentes expostos a "gasolina" e "álcoois".
4. JÁ os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 estabelecem como agentes nocivos os derivados de petróleo (Anexos IV, itens 1.0.17). Além disso, também preveem os hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos como agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do trabalho, permitindo, pois, o reconhecimento da condição especial do trabalho (Decreto nº 2.172/97, anexo II, item 13, e Decreto nº 3.048/99, anexo II, item XIII).
5. Ademais, “segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos e organofosforados têm sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Para o agente nocivo químico, por ser qualitativo, não há falar em medição de intensidade, constando do formulário a efetiva exposição sofrida pelo autor, de modo habitual e permanente” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApelRemNec 0014409-39.2017.4.03.9999, Intimação via sistema: 05/03/2021, Rel.
Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES).
6. No que se refere ao período de 07/07/1989 a 03/04/2001, o PPP de fls. 1/3, ID 6766343 comprova que o demandante laborou como ajudante de almoxarifado, atendente de almoxarifado e auxiliar de almoxarifado junto à Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de SP S/A. O referido documento não aponta a exposição do postulante à agentes nocivos no desempenho de seu labor.
7. Entretanto, menciona que nos intervalos de 07/07/1989 a 31/08/1990 e 01/09/1990 a 30/09/1991, ele era responsável, dentre outras atividades, por “...operar bombas de combustível, para abastecer veículos, sendo os tanques de gasolina, álcool e diesel com capacidade de 15.000 lts...”, o que permite o reconhecimento de parte de seu trabalho como laborado sob condições especiais.
8. Quanto ao período 10/10/2006 a 30/07/2011, o PPP de fls. 1/3, ID 6766344 comprova que o autor trabalhou como motorista e encarregado de almoxarife junto à Aristides Pavan. No intervalo de 10/10/2006 a 25/02/2008, o requerente exerceu a função de motorista exposto a poeira orgânica, poeira inorgânica e esforço físico, agentes que não legitimem o cômputo de tempo especial, de acordo com a legislação previdenciária.
9. JÁ quanto ao intervalo de 26/02/2008 a 30/07/2011, o documento comprova que o autor trabalhou como encarregado de almoxarife exposto a óleo diesel e gases da queima de combustível, sendo responsável por “...controlar o recebimento, estoque de materiais no almoxarifado, procedia abastecimento dos veículos da empresa...”.
10. Corroborando tal informação, o perito judicial (ID 6766386) consignou que, no período de 26/02/2008 a 30/07/2011, “a parte requerente também esteve exposto a periculosidade por laborar recebendo cargas de caminhões que transportavam combustíveis e abastecendo veículos movidos a óleo diesel, gasolina e álcool”. Assim, possível a conversão do intervalo de 26/02/2008 a 30/07/2011 em especial. 111.
No tocante ao período de 01/03/2012 a 26/09/2016, os PPPs de fls. 1/2, ID 6766345, fls. 1/2, ID 6766346 e fls. 1/2, ID 6766347 comprovam que o postulante trabalhou como motorista de caminhão Truck junto à Aristides Pavan e Céu Azul Avicultura Ltda, sem exposição a qualquer agente nocivo no desempenho de seu labor, o que inviabiliza, portanto, o seu reconhecimento como especial.
12. Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, é possível o reconhecimento do labor especial do autor apenas nos lapsos de 07/07/1989 a 31/08/1990, 01/09/1990 a 30/09/1991 e 26/02/2008 a 30/07/2011.
13. Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos nos autos, convertidos em tempo de serviço comum, acrescidos dos períodos constantes do CNIS, até a data de entrada do requerimento administrativo (26/09/2016 – fls. 1, ID 6766348), verifica-se que a parte autora não possui o tempo necessário para concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral (planilha anexa).
14. Tendo em vista que a parte autora não preencheu os requisitos para concessão do benefício, julgo improcedente o pedido de implantação do benefício previdenciário.
15. A parte autora faz jus apenas à averbação dos períodos acima reconhecidos, para fins previdenciários.
16. Apelação parcialmente provida. O INSS, ora embargante (ID 285648924), aponta omissão: não seria possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista de caminhão/motorista de ônibus/cobrador de ônibus via enquadramento por categoria profissional após a edição da Lei Federal nº 9.032, em 28 de abril de 1995. Requer, a final, o prequestionamento da matéria com a finalidade de interposição de recursos às Cortes Superiores.
Sem resposta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5056042-08.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
25 - DES. FED. JEAN MARCOS APELANTE: ARIOVALDO MARTINS SEMAHIM Advogados do(a) APELANTE: ROBERTO AUGUSTO DA SILVA - SP172959-N, RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): A Constituição Federal de 1988, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso X), não fez opção estilística.
Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ, AI nº 169.073-SP-AgRg - Rel. Min. JOSÉ DELGADO). Aliás, quanto aos Embargos de Declaração, a E. Corte Especial do
C. Superior de Justiça assentou que: “(...)
6. Os Embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi acolhida no Acórdão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas à nova declaração de efeito infringente. Os argumentos de que não foram dissecadas todas as variantes e possibilidades cogitadas pela defesa trazem como consequência a certeza de que pretendem os Embargos a declaração inversa do fundamento jurídico da decisão, o que impede à Corte renovar o julgamento para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
7. O julgamento dos Embargos não pode implicar acréscimo de razões irrelevantes à formação do convencimento manifestado no Acórdão. O Tribunal não fica obrigado a examinar todas as minúcias e possibilidades abstratas invocadas pela defesa, desde que decida sob fundamentos suficientes para sustentar a manifestação jurisdicional.
8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que o que a Constituição exige é que o juiz ou tribunal dê as razões do seu convencimento, não estando ele obrigado a responder a todas as alegações dos réus, mas tão somente àquelas que julgar necessárias para fundamentar sua decisão: STF, Primeira Turma, AI 242.237 - AgR/GO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 181.039-AgR/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie.
9. A manifestação da Corte Especial consubstancia julgamento de mérito no qual as questões jurídicas foram enfrentadas, adotados os fundamentos e a legislação aplicável, sendo rejeitados, em consequência, os demais argumentos trazidos pelo recorrente. O voto está devidamente embasado e não há contradição entre os fatos e o direito aplicado. A Corte não é obrigada a dizer por que os argumentos suscitados são dispensáveis frente àqueles que realmente fundamentaram sua decisão, pois a motivação implícita representa que a adoção de uma tese incompatível com outra implica rejeição desta, de forma tácita, o que tem respaldo na jurisprudência (STF, HC 76.420/SP, Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 14/8/98). (...)
12. Consoante pacífico entendimento de doutrina e da jurisprudência, não precisa o Tribunal reportar-se a todos os argumentos trazidos pelas partes, pois, ao acolher um argumento bastante para a sua conclusão, não terá de dizer se os outros, que objetivam o mesmo fim, são procedentes ou não. (...) (STJ, Corte Especial, EDAPN nº 843, DJe: 23/04/2018, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, grifei). O v. Acórdão expressamente destacou (ID 282947153): “A controvérsia nos presentes autos corresponde ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 07/07/1989 a 03/04/2001, 10/10/2006 a 30/07/2011 e 01/03/2012 a 26/09/2016.
No que se refere ao período de 07/07/1989 a 03/04/2001, o PPP de fls. 1/3, ID 6766343 comprova que o demandante laborou como ajudante de almoxarifado, atendente de almoxarifado e auxiliar de almoxarifado junto à Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de SP S/A. O referido documento não aponta a exposição do postulante à agentes nocivos no desempenho de seu labor. Entretanto, menciona que nos intervalos de 07/07/1989 a 31/08/1990 e 01/09/1990 a 30/09/1991, ele era responsável, dentre outras atividades, por “...operar bombas de combustível, para abastecer veículos, sendo os tanques de gasolina, álcool e diesel com capacidade de 15.000 lts...”, o que permite o reconhecimento de parte de seu trabalho como laborado sob condições especiais.
Quanto ao período 10/10/2006 a 30/07/2011, o PPP de fls. 1/3, ID 6766344 comprova que o autor trabalhou como motorista e encarregado de almoxarife junto à Aristides Pavan. No intervalo de 10/10/2006 a 25/02/2008, o requerente exerceu a função de motorista exposto a poeira orgânica, poeira inorgânica e esforço físico, agentes que não legitimem o cômputo de tempo especial, de acordo com a legislação previdenciária.
JÁ quanto ao intervalo de 26/02/2008 a 30/07/2011, o documento comprova que o autor trabalhou como encarregado de almoxarife exposto a óleo diesel e gases da queima de combustível, sendo responsável por “...controlar o recebimento, estoque de materiais no almoxarifado, procedia abastecimento dos veículos da empresa...”. Corroborando tal informação, o perito judicial (ID 6766386) consignou que, no período de 26/02/2008 a 30/07/2011, “a parte requerente também esteve exposto a periculosidade por laborar recebendo cargas de caminhões que transportavam combustíveis e abastecendo veículos movidos a óleo diesel, gasolina e álcool”.
Assim, possível a conversão do intervalo de 26/02/2008 a 30/07/2011 em especial. No tocante ao período de 01/03/2012 a 26/09/2016, os PPPs de fls. 1/2, ID 6766345, fls. 1/2, ID 6766346 e fls. 1/2, ID 6766347 comprovam que o postulante trabalhou como motorista de caminhão Truck junto à Aristides Pavan e Céu Azul Avicultura Ltda, sem exposição a qualquer agente nocivo no desempenho de seu labor, o que inviabiliza, portanto, o seu reconhecimento como especial.
Desta feita, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, é possível o reconhecimento do labor especial do autor apenas nos lapsos de 07/07/1989 a 31/08/1990, 01/09/1990 a 30/09/1991 e 26/02/2008 a 30/07/2011”. Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido.
Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico. No caso, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte. Na realidade, o que se pretende, através do presente recurso, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração.
Confira-se: “PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.
1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.
2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.
3 - Precedentes (EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).
4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados”. (STJ, 3ª seção, EDMS 8263/DF, DJ 09/06/2003, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI). No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015. Tal necessidade é reconhecida há muito pela jurisprudência: “(...) Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material).
Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa” (STJ, 1ª Turma, REsp. 11.465-0-SP, DJ 15/02/1993, Rel. Min. DEMÓCRITO REYNALDO). E, em termos recentes, da 1ª Seção do
C. STJ: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. DEMONSTRAÇÃO DE MERA IRRESIGNAÇÃO. REITERAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM CARÁTER PROTELATÓRIO. ELEVAÇÃO DA MULTA PARA 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR DA MULTA.
CONDIÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os supostos vícios indicados pelo embargante nestes terceiros embargos de declaração já foram alegados e examinados nos julgamentos anteriormente proferidos nestes autos.
2. No que tange à irresignação do embargante com uma alegada não aplicação do Decreto-Lei n. 467/1969, bem como com a alteração proposta pela Lei n. 12.689/2012, e a sua aplicação combinada com o disposto pela Lei n. 5.517/1968, foram expressamente analisadas no julgamento dos primeiros embargos de declaração (e-STJ, fl. 787).
3. Quanto a uma suposta não aplicação do Decreto n. 5.053/2004, tal matéria já foi abordada no acórdão que julgou o recurso especial (e-STJ, fl. 377) e foi novamente examinada no julgamento dos segundos embargos declaratórios (e-STJ, fl. 785).
4. Quanto à alegação de que o acórdão incorreu em contradição ao dizer que "não existe venda sem dispensação", trata-se, como dito no julgamento dos segundos embargos declaratórios, de nada mais do que mera irresignação, tendo sido a matéria expressamente examinada no julgamento dos primeiros embargos (e-STJ, fl. 612).
5. No que pertine ao pleito de anulação, por afronta ao devido processo legal e ao contraditório, em virtude de o acórdão "não estender a abrangência da discussão a outro recurso, não aceitar o ingresso de terceiros interessados e se manter restrito às razões do julgado, sem análise de legislação aplicável à matéria", trata-se, mais uma vez, de mera irresignação contra decisões que já foram tomadas há bastante tempo, antes mesmo do julgamento do recurso especial, e que deveriam ter sido impugnadas no momento apropriado, o que não ocorreu.
É o que se deu, por exemplo, com a decisão que indeferiu o ingresso do Conselho Federal de Medicina Veterinária - CFMV como litisconsorte necessário (e-STJ, fls. 337-338), e com a decisão que indeferiu o pedido de retirada do feito de pauta, bem como o de realização de audiência pública (e-STJ, fls. 360-361).
6. Quanto ao pedido de provimento dos embargos para fins de pré-questionamento, não merece melhor sorte, pois apenas agora, nos terceiros embargos de declaração, o embargante aponta dispositivos constitucionais violados, quando já deveria tê-lo feito nas várias oportunidades que teve antes. Não se conhece de tal alegação, portanto, por absolutamente extemporânea. Não se pode admitir que os embargos sejam manejados para ventilar, de forma inadequada e intempestiva, matérias novas, que já deveriam ter sido suscitadas em tempo hábil.
7. A insurgência revela a reiteração de embargos de declaração com propósito manifestamente protelatório, justificando a elevação da sanção anteriormente imposta para 10% (dez por cento), com base no art. 1.026, § 3º, do CPC/2015.
8. Embargos de declaração rejeitados, reconhecendo-se a reiteração de sua oposição com caráter manifestamente protelatório, elevando-se a multa anteriormente aplicada para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao depósito prévio do valor da multa”. (STJ, 1ª Seção, EEERSP 1.338.942, DJe: 03/04/2019, Rel. Min. OG FERNANDES, grifei).
Por tais fundamentos, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIO: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.
2. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.
3. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.
4. Os requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou no artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015, devem ser observados nos embargos de declaração destinados ao prequestionamento.
5. Embargos do INSS rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
