5073745-12.2023.4.03.6301

Sendo assim, devem ser considerados, v.g., os rendimentos auferidos pelo filho solteiro maior e não inválido, que viva sob o mesmo teto do requerente do benefício, para fins de apuração da renda mensal per capita do núcleo familiar (STJ, RESP nº 1.118.696/SP, DJe 13.12.2012). Do mesmo modo, devem ser computados os rendimentos percebidos pelo irmão solteiro do postulante, igualmente residente sob o mesmo teto (STJ, RESP nº 1.240.595/RS, DJe 13.12.2012).

O conceito de pessoa com deficiência, por sua vez, foi veiculado no artigo 20, § 2º, da LOAS. Na redação atual, conferida pela Lei nº 13.146, de 06.07.2015, tem-se que, para efeito de concessão do BPC, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Anote-se que o BPC poderá ser suspenso quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual, caso em que o benefício poderá ser novamente concedido quando extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora desenvolvida pelo beneficiário (art. 21-A, caput e § 1º). A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz, no entanto, não acarretará a suspensão do benefício, autorizando a lei o recebimento concomitante, por até 2 (dois) anos, da remuneração e do BPC (art. 21-A, § 2º).

No que toca, por sua vez, à inexistência de meios de o beneficiário prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família, vale dizer que o art. 20, § 3º, da LOAS considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo. Sobre tal limite de renda per capita, vale pontuar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 1.232/DF, decidiu pela constitucionalidade da normal legal, em acórdão assim ementado: “CONSTITUCIONAL.

IMPUGNA

DISPOSITIVO

DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO

DISPOSITIVO

CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.” (STF, Pleno, ADIN nº 1.232/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, Rel. p. acórdão Min. Nélson Jobim, j. 27.08.98, DJ 02.06.01, pág.

75) Nada obstante, tem-se que o próprio Supremo Tribunal Federal revisitou a matéria, por ocasião do julgamento do RE nº 567.985/MT (j. 18.04.2013, DJe 03.10.2013), reconhecendo que mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), conduziram a um processo de inconstitucionalização da norma do artigo 20, § 3º, da LOAS, do que decorreu a consolidação da orientação de que a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo não representa, em verdade, requisito obrigatório para a concessão do BPC, senão presunção de miserabilidade, a qual, todavia, pode ser comprovada por outros meios de prova e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Nesse sentido, transcrevo acórdão paradigmático do Superior Tribunal de Justiça, decidido nos termos do artigo 543-C do CPC/73, atual artigo 1036 do CPC/15: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009) Esse entendimento dos Tribunais, ao cabo, restou assimilado pelo legislador, o que se deu quando da edição da já citada Lei nº 13.146/2015, que introduziu na LOAS comando a dizer que, para a concessão do BPC, “poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento” (art. 20, § 11).

Ainda com relação ao limite de renda familiar estabelecido pela LOAS, é importante destacar que o parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741, de 01.10.2003 (Estatuto do Idoso), estabelece que o benefício assistencial eventualmente já concedido para qualquer membro da família do postulante do BPC não deve ser computado no cálculo da renda familiar per capita, dispositivo este que tem recebido da jurisprudência interpretação extensiva, de modo a abranger não só os benefícios assistenciais acaso concedidos, mas também os benefícios previdenciários, desde que limitados a um salário-mínimo mensal.

Justifica-se o socorro à interpretação ampliativa na hipótese supracitada pelo fato de que foge à razoabilidade e aos fins sociais da norma excluir-se do cálculo da renda per capita familiar o benefício assistencial e não fazê-lo com relação ao previdenciário concedido no piso constitucional, máxime por ter o segurado contribuído para a Seguridade para a percepção deste último, situação esta que não poderia trazer-lhe prejuízo ou desvantagem comparativa em relação àqueles que nada contribuíram e percebem auxílio de natureza assistencial de idêntico valor.

Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 580.963/PR (j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010), declarou a inconstitucionalidade, por omissão parcial, do artigo 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003, assentando a “inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário-mínimo”.

Na linha do acima explicitado, ademais, colaciono mais um recurso repetitivo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008”. (STJ, REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 05/11/2015) Por último, cabe discorrer sobre a natureza da presunção de miserabilidade decorrente do cálculo da renda per capita familiar postar-se abaixo do referencial do artigo 20, § 3º, da LOAS.

HÁ, na atualidade, acesa controvérsia quanto à presunção de miserabilidade acima referida. Prevalece, ainda, entendimento de que tal presunção assumiria as galas do absoluto (presunção iuris et de iure), impassível, portanto, de ser confrontada por prova em sentido contrário. Filio-me, todavia, à corrente mais recente do pensamento jurídico, a defender que a renda per capita familiar inferior a ¼ de salário-mínimo deve ser compreendida como uma presunção meramente relativa (iuris tantum) de necessidade aguda do postulante do BPC, admitindo, de todo modo, prova em sentido em contrário.

Trata-se de posicionamento, a meu sentir, mais consentâneo com o ideal de realização de justiça, considerando-se que a matéria não deve ser resolvida sob atalhos aritméticos, mas sim por meio da efetiva e concreta verificação da necessidade aguda do postulante do BPC, e, portanto, pela constatação in concreto da situação de miserabilidade daquele que busca o socorro da Assistência Social. Se assim é, ou seja, sendo o critério de ¼ de salário-mínimo do artigo 20, § 3º, da LOAS um mero referencial ou parâmetro interpretativo, há de se admitir – como o faz a jurisprudência já unanimemente – a concessão do BPC quando houver elementos concretos de prova que indiquem para a existência da miserabilidade apesar da superação do referencial legal de renda familiar per capita.

Por raciocínio simétrico e por coerência lógica, há de se admitir, do mesmo modo, a denegação do BPC quando houver elementos concretos de prova que apontem para a inexistência da miserabilidade apesar da não superação do parâmetro legal de renda, situação bastante possível, em especial, ante as exclusões de renda decorrentes da incidência do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso. A adoção da tese da presunção relativa, ademais, alinha-se com entendimentos similares adotados remansosamente pelos Tribunais.

Para fins de obtenção da gratuidade de justiça, v.g., milita em favor do declarante presunção acerca do estado de hipossuficiência, não sendo defeso ao juiz, contudo, “a análise do conjunto fático-probatório que circunda as alegações da parte” (STJ, ARESP nº 1.187.010/RJ, j. 26.06.2018, DJe 29.06.2018). Do mesmo modo, em matéria previdenciária, tem-se como induvidosa a natureza relativa da presunção de dependência econômica das pessoas indicadas no artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91 (STJ, ARESP nº 396.299/SP, j. 17.12.2013, DJe 07.02.2014).

Na linha do entendimento por mim esposado, em arremate, colaciono a tese firmada em precedente representativo de controvérsia da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (Tema nº 122): “O critério objetivo consubstanciado na exigência de renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo gera uma presunção relativa de miserabilidade, que pode, portanto, ser afastada por outros elementos de prova” (TNU, PEDILEF nº 5000493-92.2014.4.04.7002/PR, j. 14.04.2016, DJe 15.04.2016).

Feitas todas essas considerações a título de intróito, avança-se às peculiaridades do caso concreto. De saída, verifica-se que a condição de pessoa com deficiência da postulante do benefício não foi comprovada pelo laudo pericial médico. Neste, tem-se como peremptoriamente afastada a incapacidade, nos seguintes termos, verbis: “(...) O periciando foi diagnosticado com uma neoplasia maligna do reto através de uma colonoscopia realizada no dia 14/10/2020.

Em acompanhamento no Instituto do Câncer do Estado de São Paulo (ICESP), ele recebeu quimioterapia oral (Capecitabina) no período de 11/12/2020 a 20/02/21 e radioterapia iniciada no dia 11/01/21. No dia 01/07/21 submeteu-se a tratamento cirúrgico, uma retossigmoidectomia por videolaparoscopia e ileostomia de proteção. Foi submetido à reconstrução intestinal em janeiro de 2023 (não apresentou comprovante da data da cirurgia).

O periciando foi diagnosticado com uma neoplasia maligna do reto. O tratamento da neoplasia maligna do intestino depende parcialmente do estágio em que ela é diagnosticada. Em geral, os tratamentos incluem cirurgia, mais frequentemente uma colectomia, quimioterapia (tratamento sistêmico) e radioterapia no leito cirúrgico. (...) Após examinar o periciando e proceder à leitura dos documentos apresentados não constatamos incapacidade e nem deficiência.” Em virtude do laudo médico desfavorável reputo desnecessária a análise da condição social da parte autora.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido deduzido por ERNANDE RIBEIRO DA SILVA. Defiro à parte autora a gratuidade de justiça. DÊ-se ciência ao Ministério Público Federal, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.742/93. Sobrevindo o trânsito em julgado, arquive-se. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. SÃO PAULO, 19 de fevereiro de 2024. ROBERTO BRANDÃO FEDERMAN SALDANHA Juiz Federal

Órgão

7ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

ERNANDE RIBEIRO DA SILVA

Advogado

SHEYLA ROBERTA DE ARAUJO SOARES DA CRUZ (OAB 220347/SP)

Órgão

7ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

ERNANDE RIBEIRO DA SILVA

Advogado

SHEYLA ROBERTA DE ARAUJO SOARES DA CRUZ (OAB 220347/SP)