5084313-27.2018.4.03.9999

Órgão

Gab. 36 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

LUIZ CARLOS DOSIN

Advogados

GENESIO FAGUNDES DE CARVALHO (OAB 88773/SP), TANIESCA CESTARI FAGUNDES (OAB 202003/SP), ANDREA TERLIZZI SILVEIRA (OAB 194936/SP)

Argumenta o embargante a existência de omissão no julgado, no tocante à implantação do benefício, requerendo seja deferida a tutela de urgência de natureza satisfativa para que seja reimplantado o auxílio-doença, o qual deve ser mantido até que o INSS o notifique para comparecer em reavaliação médica, sob pena de multa diária. Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do CPC, sem impugnação.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5084313-27.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: LUIZ CARLOS DOSIN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: TANIESCA CESTARI FAGUNDES - SP202003-N, GENESIO FAGUNDES DE CARVALHO - SP88773-N Advogado do(a) APELANTE: ANDREA TERLIZZI SILVEIRA - SP194936-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUIZ CARLOS DOSIN Advogado do(a) APELADO: ANDREA TERLIZZI SILVEIRA - SP194936-N Advogados do(a) APELADO: TANIESCA CESTARI FAGUNDES - SP202003-N, GENESIO FAGUNDES DE CARVALHO - SP88773-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa. Nesse passo, o v. acórdão embargado não contém a omissão apontada. Compulsando os autos, verifico que a r. sentença de procedência do pedido deferiu à parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir do requerimento administrativo formulado em 26/09/2013, com reavaliação em dezoito meses, a contar da data da perícia realizada em 13/12/2017, determinando a sua imediata implantação.

A Autarquia previdenciária informou a implantação do benefício, com início do pagamento em 29/05/2018, e a previsão de cessação em 13/06/2018 (id 9106522 - Pág. 2). Em sede recursal, a apelação da parte autora foi parcialmente provida para esclarecer que o benefício somente poderá ser cessado após a constatação, por perícia médica, da recuperação da capacidade laborativa (id 149674547). Tal entendimento foi mantido no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo INSS, os quais foram rejeitados (id 159950600).

Nos embargos de declaração ora em análise, alega a parte autora a impossibilidade de cessação do benefício, o qual deve ser mantido até que seja efetuada nova avaliação médica pericial. Todavia, diferentemente do alegado, em consulta informatizada realizada ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, em terminal instalado no gabinete desta Relatora, verifica-se que o benefício que o embargante encontrava-se em gozo (NB 624.747.351-0), o qual foi cessado em 09/03/2021, após perícia administrativa nessa data ter constatado a sua capacidade laborativa.

Ressalte-se que, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado. Por tais razões, considerando que a cessação do benefício da parte autora não se deu por “alta programada”, mas após a realização de perícia médica administrativa, entendo que novas moléstias ou eventual agravamento da doença devem ser alegadas pela via processual adequada.

Verifica-se que na realidade pretende o embargante o reexame da causa, o que não é possível em sede de embargos de declaração, a não ser em casos excepcionais, como o de omissão, contradição ou obscuridade, o que não é o caso dos presentes autos.

Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. PERÍCIA MÉDICA ADMINISTRATIVA. - Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. - Consoante decidido em sede de apelação, o benefício de auxílio-doença somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica. - No caso dos autos, diferentemente do alegado, a parte autora teve seu benefício cessado após a realização de perícia administrativa ter constatado a sua capacidade laborativa. - Na hipótese dos autos, a tese jurídica veiculada nas razões recursais não é capaz de modificar o entendimento adotado na decisão embargada, pois, não há falar em contradição, omissão ou obscuridade, haja vista que a intenção do embargante é rediscutir a matéria já decidida, obtendo efeitos modificativos do julgado, porém, a via processual escolhida é inadequada. - Embargos de declaração acolhidos em parte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Argumenta o INSS, por sua vez, a existência de omissão, contradição e obscuridade no julgado, sob o fundamento de que o auxílio-doença é um benefício de caráter temporário e que deve ser pago enquanto perdurar a incapacidade laborativa. Alega que o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91 prevê que passados 120 dias da implantação do benefício o segurado deve manifestar interesse para a reavaliação médica para a comprovação da continuidade de sua incapacidade, sendo que a alta programada está prevista legalmente, não necessitando de autorização do judiciário para cessar o benefício.

Afirma que o julgado contraria dispositivos legais e constitucionais, inclusive a cláusula de reserva de plenário e o princípio da tripartição de poderes. Requer, ainda, a alteração do termo inicial do benefício. Aduz a necessidade de prequestionar pontos do processo para fins de interposição futura de recursos para as instâncias superiores. Vistas às partes, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC, apenas o autor apresentou impugnação (id 152344916).

É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5084313-27.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.

36 - DES. FED. LUCIA URSAIA APELANTE: LUIZ CARLOS DOSIN, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: TANIESCA CESTARI FAGUNDES - SP202003-N, GENESIO FAGUNDES DE CARVALHO - SP88773-N Advogado do(a) APELANTE: ANDREA TERLIZZI SILVEIRA - SP194936-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUIZ CARLOS DOSIN Advogado do(a) APELADO: ANDREA TERLIZZI SILVEIRA - SP194936-N Advogados do(a) APELADO: TANIESCA CESTARI FAGUNDES - SP202003-N, GENESIO FAGUNDES DE CARVALHO - SP88773-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

Nos termos do art. 1022 do NCPC, os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para sanar a ocorrência de erro material. Omissão é a inércia do julgador em analisar ou pronunciar juízo de valor acerca de ponto essencial ao desate da controvérsia. A contradição ocorre quando na decisão se incluem proposições entre si inconciliáveis.

Conforme o magistério de Barbosa Moreira: Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (exemplo: a mesma prova ora é dita convincente, ora inconvincente), ou entre proposições da parte decisória, isto é, incompatibilidade entre capítulos do acórdão: v.g. anula-se, por vício insanável, quando logicamente se deveria determinar a restituição ao órgão inferior, para sentenciar de novo; ou declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial (deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir a obrigação que dela necessariamente dependia; e assim por diante.

Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo: por exemplo, se na motivação se reconhece como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto se julga procedente o pedido. (Comentários ao Código de Processo Civil. v.

5. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 556-557). Por fim, também é clássico o conceito de obscuridade que, segundo Cândido Rangel Dinamarco, é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença". Nestes termos, anote-se que o acórdão embargado não contém qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Diferentemente do alegado, o acórdão embargado abordou expressamente a questão da data de início do benefício, tendo fixado o termo inicial no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do último auxílio-doença concedido administrativamente à parte autora, uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos não comprova que o indeferimento dos requerimentos anteriores foi indevido.

Com efeito, verifica-se que o laudo pericial elaborado pelo especialista em ortopedia (id 9106345), embora tenha concluído que a parte autora “apresenta patologia ortopédica que causa uma incapacidade de maneira Parcial e Permanente, sendo em atividades que exigem movimentos de sobrecarga excessiva com a coluna”, este foi enfático ao atestar que “Na atividade laboral habitual de auxiliar de Produção em fabrica de calçado a patologia que apresenta não causa repercussão laboral, pois em tal atividade não exige sobrecarga com a coluna” (pág. 5).

Dessa maneira, apesar das doenças ortopédicas que acometiam o segurado, não foi comprovado que estas acarretavam a sua incapacidade laborativa por ocasião dos requerimentos formulados em 26/09/2013 e 13/03/2015 (id 9106223 - Págs. 21 e 26), de não fazendo jus ao benefício desde então. Da mesma forma, a questão relativa ao caráter temporário do benefício de auxílio-doença restou explicitada no aresto embargado, no sentido de que, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei 8.212/91, a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

No tocante à fixação do período de pagamento, em que pesem as recentes alterações legislativas no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídas pela Lei nº 13.457, de 2017, que possibilitam ao Poder Judiciário, sempre que possível, estabelecer o limite temporal para o gozo do benefício de auxílio-doença, somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica.

Outrossim, entendo que a "alta programada", inserida pela Lei 13.457/17, conflita com o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelas Leisns. 13.457/17 e 13.846/19, que dispõe: "Art.

62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. § 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez." O dispositivo legal supramencionado determina que o benefício somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, assim, o benefício somente poderá ser cessado com a realização de nova perícia que constate a recuperação da capacidade laborativa do segurado.

Nesse sentido jurisprudência do E. STJ: "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTERAÇÃO DO REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO DECRETO 5.844/2006. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991.

1. O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que a inserção da chamada "alta programada" para auxílio-doença concedido pelo INSS pelo art. 78, §§ 1º a 3º, do Decreto 3.048/1999 (mediante modificação operada pelo Decreto 5.844/2006) é ilegal, pois contraria o art. 62 da Lei 8.213/1991. A propósito: REsp 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no REsp 1.546.769/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 3.10.2017; AgInt no AREsp 1.049.440/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017.

2. Recurso Especial não provido" (RESP - 1597725. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 25/06/2019. DJE DATA:01/07/2019.) Destaquei. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que é incompatível com a lei previdenciária a adoção, em casos desse jaez, do procedimento da "alta programada", uma vez que fere o direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

2. De fato, revela-se incabível que o Instituto preveja, por mero prognóstico, em que data o segurado está apto para retornar ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença, o que não é difícil de acontecer em casos mais complexos, como é o versado nos autos. Precedentes: REsp 1.291.075/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 18/2/2014; REsp 1.544.417/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/8/2015; REsp 1.563.601-MG, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/6/2016.

3. Recurso Especial não provido (RESP - 1737688. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. J. 23/11/2018. DJE DATA:23/11/2018.) Destaquei. Outrossim, ainda que se pretenda a análise da matéria destacada para fins de prequestionamento, in casu, não restou demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no art. 1.022, incisos I, II e III do NCPC, de modo que se impõe a rejeição dos presentes embargos de declaração.

Ademais, não há falar em violação ao princípio da separação de poderes, considerando que a pericia médica para a verificação da recuperação da capacidade laborativa pelo segurado deverá ser realizada administrativamente, não dependendo de autorização judicial para eventual cessação do benefício. Pelas mesmas razões, descabidas as alegações de violação à isonomia, seletividade ou equilíbrio econômico financeiro.

Por fim, considerando que não houve declaração de inconstitucionalidade de nenhum dos dispositivos legais suscitados, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal. Como se observa, foram decididas, de forma coerente, sem qualquer omissão, contradição ou obscuridade, todas as questões jurídicas, legais ou constitucionais invocadas e essenciais à resolução da causa, ainda que não em plena conformidade com a pretensão deduzida, fato que não viabiliza, porém, a concessão de efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração.

Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÁTER TEMPORÁRIO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. PERÍCIA MÉDICA.REDISCUSSÃO DA CAUSA.IMPOSSIBILIDADE. - São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado.

Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa. - Na hipótese dos autos, a tese jurídica veiculada nas razões recursais não é capaz de modificar o entendimento adotado na decisão recorrida, pois, não há falar em contradição, omissão ou obscuridade, haja vista que a intenção do embargante é rediscutir a matéria já decidida, obtendo efeitos modificativos do julgado, porém, a via processual escolhida é inadequada. - Termo inicial do benefício fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do último auxílio-doença concedido administrativamente à parte autora, uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos não comprova que o indeferimento dos requerimentos anteriores foi indevido. - O benefício de auxílio-doença poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado, sendo imprescindível a realização de nova perícia administrativa posteriormente à decisão, cabendo ao INSS notificar a parte autora para realizar a reavaliação médica periódica.

Precedentes. - A "alta programada", inserida pela Lei 13.457/17, conflita com o disposto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pelas Leis 13.457/17 e 13.846/19. - Afastada a alegação de violação ao princípio da separação de podres, isonomia, seletividade e distributividade do equilíbrio econômicoe financeiro, considerando que cabe à autarquia a realização de pericia médica administrativa para a verificação da recuperação da capacidade laborativa pelo segurado, não dependendo de autorização judicial para eventual cessação do benefício. - Não há falar em violação a cláusula de reserva de plenário, vez que não houve declaração de inconstitucionalidade de lei, mas somente a interpretação à luz do direito infraconstitucional aplicável à espécie. - Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.