5113576-67.2023.4.03.6301

VÊ-se, então, que a seguridade social se organiza num tripé (saúde, previdência e assistência social), que, entre outros, visa atingir os objetivos do art. 194, dentre os quais, para nosso estudo, é relevante destacar o do inc. III: “seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços”. Diversamente da saúde, que é amplamente universal, sendo “direito de todos e dever do Estado” (art. 196), e da previdência social, que possui “caráter contributivo” e visa atender aos riscos sociais previstos no art. 201 do texto constitucional (incapacidade para o trabalho, idade avançada, proteção à maternidade, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, salário família e auxílio reclusão para os dependentes do segurado de baixa renda e pensão por morte), a assistência social, conforme art. 203, será prestada “somente a quem dela necessitar” (diversamente da saúde), “independentemente de contribuição à seguridade social” (diversamente da previdência).

Entre os objetivos da assistência social, previstos no art. 203, está o benefício de amparo social objeto do nosso estudo, assim trazido pelo inc. V da norma: Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Logo, diretamente do texto constitucional extraem-se algumas características do benefício assistencial:

1) Seu valor será sempre de um salário mínimo;

2) Seus destinatários serão (a) o deficiente ou (b) o idoso;

3) é condição para ter direito ao benefício a demonstração de miserabilidade/vulnerabilidade social, já que o texto constitucional impõe “desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”;

4) a norma constitucional não tem aplicabilidade imediata, ou seja, depende de ser regulamentada por lei para que o benefício possa ser requerido e concedido, pelo Poder Público, na prática (“conforme dispuser a lei”). A Lei que disciplina tal benefício é a Lei n° 8.742/1993 (LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social), que, ao regulamentar a referida norma constitucional, esmiúça e estabelece em seu artigo 20 os requisitos para a concessão do benefício: Art.

20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) Reiterando, portanto, são destinatários do benefício de prestação continuada (BPC):

1) A pessoa com deficiência, que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (miserabilidade ou vulnerabilidade social);

1) O idoso com 65 anos ou mais, que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (miserabilidade ou vulnerabilidade social). VÊ-se, assim, que, seja para o idoso, seja para o deficiente, o BPC somente poderá ser concedido para quem comprove viver em miserabilidade/vulnerabilidade social. Para a aferição da miserabilidade, necessário, primeiro, estabelecer o que o conjunto normativo que regulamenta a concessão do BPC entende por família.

Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20 §3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20 §1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) Logo, FAMÍLIA é aquela composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Isso significa que havendo outros familiares próximos, inclusive com mesmo grau de parentesco que os acima descritos, porém vivendo em outros endereços, serão eles sumariamente e obrigatoriamente desconsiderados para a aferição da miserabilidade da parte autora? Não. Isso porque o benefício assistencial, para que não se desnature seu campo de proteção, sempre terá um caráter subsidiário, isto é, somente será devido quando reste comprovado que o requerente não possui meios de arcar com o próprio sustento, seja por seu próprio trabalho ou auxílio de sua família - que é quem detém, com primazia, tal responsabilidade, haja vista a obrigação alimentar prevista no artigo 1.694 e seguintes do Código Civil: Art. 1.694.

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1 o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Isso quer dizer que, mesmo que o grupo familiar com quem vive o autor no mesmo teto não tenha condições de arcar com seu sustento, havendo outros familiares que vivam em outros endereços, mas com capacidade financeira para promover a manutenção da parte autora sem prejuízo do próprio sustento e do de seu grupo familiar próximo, o dever desses familiares sempre deverá ter primazia sobre o dever do Estado, já que a assistência social será sempre supletiva, subsidiária.

Ainda, a PORTARIA CONJUNTA do MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E DO INSS Nº 3, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018 dispõe, em seu art. 8º, que: § 1º Não compõem o grupo familiar, para efeitos do cálculo da renda mensal familiar per capita:

I – o internado ou acolhido em instituições de longa permanência como abrigo, hospital ou instituição congênere;

II – o filho ou o enteado que tenha constituído união estável, ainda que resida sob o mesmo teto;

III – o irmão, o filho ou o enteado que seja divorciado, viúvo ou separado de fato, ainda que vivam sob o mesmo teto do requerente; e

IV – o tutor ou curador, desde não seja um dos elencados no rol do § 1º do art. 20 da Lei nº 8.742, de 1993. § 2º A coabitação do requerente com algum membro de sua família em uma mesma instituição hospitalar, de abrigamento ou congênere, não se configura, por si só, em constituição de um grupo familiar a ser considerado para fins do cálculo da renda mensal familiar per capita. §3º A condição de menor tutelado deve ser comprovada mediante apresentação do termo de tutela.

Indo adiante, insta definir quais são os critérios legais para o quarto da renda per capita familiar. Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20 § 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 14.176, de 2021) (...) §8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 1998) §9º Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) §11 Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) § 11-A O regulamento de que trata o § 11 deste artigo poderá ampliar o limite de renda mensal familiar per capita previsto no § 3º deste artigo para até 1/2 (meio) salário-mínimo, observado o disposto no art. 20-B desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) O critério da renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, prevista no artigo 20, §3º, da Lei nº 8742/93, é somente um critério objetivo inicial, não impedindo que a miserabilidade seja aferida por outros meios, seja para atestar sua existência (ex. a renda familiar “per capita” supera ¼ do salário mínimo, mas a situação concreta é de extremo risco), seja para excluí-la (como no caso, por exemplo, do idoso sem renda, mas com patrimônio abastado ou, ainda, genitor de indivíduo milionário).

Tanto é assim que a própria LOAS estabelece no supracitado §11 que “para a concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade”. O art. 20-B da LOAS detalha melhor o que seriam esses “outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade”: Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20-B.

Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo; (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021)

I – o grau da deficiência; (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021)

II – a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021)

III – o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo SUAS, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (...) § 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) O regulamento a que a LOAS se refere é o Decreto nº 6.214/2007 (“Regulamenta o benefício de prestação continuada da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso de que trata a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993”), que traz os seguintes dispositivos quanto à composição da renda familiar: Art. 4o Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: (...)

IV - família incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou do idoso: aquela cuja renda mensal bruta familiar dividida pelo número de seus integrantes seja inferior a um quarto do salário mínimo;

V - família para cálculo da renda per capita: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.

19. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011) (...) § 2o Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar: (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

III- bolsas de estágio supervisionado; (Redação dada pelo Decreto nº 8.805, de 2016) (Vigência)

IV - pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica, conforme disposto no art. 5o; (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

VI - rendimentos decorrentes de contrato de aprendizagem. (Redação dada pelo Decreto nº 8.805, de 2016) (Vigência) (...) Art.

19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento. Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4o, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

O estatuto do idoso (Lei nº 10.741 de 2003) reitera o disposto acima e estabelece, em seu art. 34, par. único, que “o benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS”. Interpretando tal norma, o STJ, no julgamento do RESP nº 1355.052/SP, em recurso representativo de controvérsia, estabeleceu a aplicação analógica do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, excluindo também o benefício previdenciário recebido por idoso (desde que conte com mais de 65 anos) ou por deficiente, no valor de um salário mínimo, no cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

Sedimentando as orientações jurisprudenciais, o art. 20, par. 14, da LOAS passou, a partir do ano de 2020, a expor expressamente: Lei n° 8.742/1993 (LOAS) §

14. O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020) Logo, não compõem a renda familiar bruta, para qualquer modalidade de amparo social (ou seja, ao idoso ou ao deficiente) o benefício assistencial ao idoso ou ao deficiente concedido a outro membro do grupo familiar, ou o benefício previdenciário concedido a pessoa com mais de 65 anos.

Além disso, a norma interna do INSS que traz critérios para a aferição, na via administrativa, desses outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade é a PORTARIA CONJUNTA Nº 3, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018, que, na redação hoje vigente, traz os seguintes dispositivos de interesse: Art. 8º, inc.

III - a renda familiar per capita será calculada utilizando as informações do CadÚnico bem como dados de outros registros administrativos, quando necessário, observando-se que: c) o salário de contribuição não integra a renda mensal bruta familiar quando o requerente do BPC, o beneficiário ou os demais membros do grupo familiar contribuírem como segurados facultativos do Regime Geral da Previdência Social – RGPS; f) serão deduzidos da renda mensal bruta familiar exclusivamente os gastos com tratamentos de saúde, médicos, fraldas, alimentos especiais e medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência, não disponibilizados gratuitamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS), ou com serviços não prestados pelo Serviço Único de Assistência Social (SUAS), desde que de natureza contínua e comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida. (Alterado pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS Nº 14, de 7 de outubro de 2021) (...) Art. 8º, § 4º Os descontos, a que se referem a alínea f do inciso III do caput, ficarão condicionados à apresentação, no ato do requerimento, de: (Redação dada pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS Nº 14, de 7 de outubro de 2021)

I – documentação médica que afirme a natureza contínua do tratamento e a comprovação de sua não disponibilização gratuita ou de sua negativa de disponibilização, no caso de desconto referente a tratamento não disponibilizado pelo SUS; ou (Redação dada pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS Nº 14, de 7 de outubro de 2021)

II – documentação que demonstre a necessidade do requerente de utilização do Serviço de Proteção Especial para idosos, Pessoas com Deficiência e suas famílias (Centro-Dia) e de sua não disponibilização, no caso de desconto referente a serviço não prestado pelo SUAS. (Redação dada pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS Nº 14, de 7 de outubro de 2021) § 5º O desconto de que trata o § 4º será realizada para cada categoria uma única vez no valor médio do respectivo gasto previsto no Anexo III (Redação dada pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS Nº 14, de 7 de outubro de 2021) § 6º É facultada ao interessado a comprovação de que os gastos efetivos previstos no inciso I do § 4º ultrapassam os valores médios utilizados conforme o § 5º, caso em que deverá apresentar os recibos de cada um dos 12 (doze) meses anteriores ao requerimento ou em número igual ao tempo de vida do requerente caso a idade seja inferior a um ano. (Redação dada pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS Nº 14, de 7 de outubro de 2021) Art. 8º-A A informação sobre o exercício de atividade remunerada declarada no Cadastro Único pelo requerente não será considerada, de forma isolada, para o indeferimento ou suspensão do BPC na situação de que trata o art. 21-A da Lei nº 8.742, de 1993. (Incluído pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS nº 22, de 30 dezembro de 2022) Parágrafo único.

Os valores eventualmente declarados no Cadastro Único como recebidos pelo requerente deverão compor o cálculo da renda familiar mensal per capita de que trata o art. 8º desta Portaria. (Incluído pela Portaria Conjunta MC/MTP/INSS nº 22, de 30 dezembro de 2022) Além de existirem rendimentos que não são considerados para a apuração da renda familiar bruta total, há também gastos que são dedutíveis de tal montante, para a apuração da renda per capita, desde que comprovado que são de uso contínuo e que são essenciais, sendo eles tratamentos de saúde e médicos, fraldas, alimentos especiais, medicamentos não disponibilizados pelo SUS e serviços assistenciais não prestados pelo SUAS.

Pelo par. 5º acima transcrito, há um valor médio definido, presumido, anualmente para cada categoria de gasto, mas, caso o idoso ou o deficiente possua gastos superiores aos valores de referência, pode apresentar os recibos das despesas que tiver dos 12 meses anteriores ao pedido de BPC, e será descontada a média dos valores (par. 6º). Os gastos dedutíveis (que para tanto devem ser comprovadamente de natureza contínua) e seus valores presumidos (“valor de referência”) em janeiro de 2023 (e que devem ser atualizados anualmente, em janeiro, pelo INPC) são:

1) tratamentos de saúde e médicos (R$96,00)

2) fraldas (R$105,00)

3) alimentos especiais (R$129,00)

4) medicamentos não disponibilizados gratuitamente pelo SUS - Sistema Único de Saúde (R$48,00)

5) serviços não prestados pelo SUAS - Serviço Único de Assistência Social (R$34,00) Em suma, conjugando-se todos os dispositivos até aqui vistos, não devem ser incluídos como rendimento do cálculo da renda familiar:

1) Remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz ou estagiário;

2) Recursos de programas de transferência de renda, como o Programa Bolsa Família (PBF) - Lei nº 14.601, de junho de 2023;

3) Benefícios e auxílios assistenciais eventuais e temporários;

4) BPC ou benefício previdenciário no valor de até 1 salário mínimo, desde que pagos a idoso com mais de 65 anos de idade. Ademais, devem ser descontados do total apurado, desde que de natureza contínua (superior a 12 meses) e desde que comprovada a necessidade para a preservação da saúde e a manutenção da vida:

1) Gastos dedutíveis com saúde, fraldas, alimentos especiais, medicamentos não disponibilizados pelo SUS;

2) Serviços não prestados pelo SUAS. Ainda, verifica-se, da disciplina legal atualmente vigente, que há benefícios previdenciários e assistenciais que podem ser cumulados com um BPC e outros que não podem. Vejamos. Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20 §4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) No ponto, importante destacar que embora o autor não possa ser titular de qualquer benefício previdenciário para fazer jus a um BPC, há casos em que o benefício que recebe é inferior a um salário mínimo e, portanto, ao valor mensal do BPC (pensão por morte, auxílio reclusão e auxílio acidente).

Nestes casos, embora a lei não o preveja expressamente, a PORTARIA CONJUNTA do MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E DO INSS Nº 3, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018 autoriza, em seu art. 7º, § 3º, que o requerente do BPC solicite a cessação de benefício previdenciário para a concessão de benefício mais vantajoso, observadas as regras para cessação do benefício previdenciário. Da mesma forma a jurisprudência tem autorizado a renúncia ao benefício previdenciário se comprovadamente mais vantajosa a concessão do BPC.

Diversamente, ao passo em que não é possível a cumulação, por um mesmo titular, com qualquer benefício previdenciário, o art. 20, par. 15, da LOAS, assim como o Decreto nº 6.214/2007, em seu art. 19, expressamente preveem a possibilidade de pagamento de mais de um BPC para diferentes indivíduos de um mesmo grupo familiar: Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20, §

15. O benefício de prestação continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020) Decreto nº 6.214/2007 Art.

19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento. Por fim, de relevo tratar do definido pelo STF no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 567.985, que se deu pelo rito de recursos repetitivos, com repercussão geral. Em 18/04/2013, nos autos da Reclamação nº 4374, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, afastando entendimento anterior, esposado na ADI 1232 que considerava constitucional a adoção do critério rígido de ¼ de salário mínimo previsto na LOAS para fins de aferição do preenchimento do requisito da miserabilidade, definiu que o limite de ¼ de salário mínimo, embora consentâneo com a CF/88, servia apenas de balizamento para a aferição de miserabilidade, não se tratando de critério rígido a ser objetivamente seguido.

Ainda, posteriormente, o mesmo Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial do referido artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/1993, sem pronúncia de nulidade, conforme julgamento do Recurso Extraordinário nº 567.985, ao qual atribuiu repercussão geral: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição.

1. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 567985, MARCO AURÉLIO, STF.) O que o julgamento estabelece, em suma, é que o critério de ¼ de salário mínimo, em si, não é inconstitucional, mas não é impositivo de maneira absoluta, ou seja, é fundamental verificar, no caso concreto, se há ou não situação de miserabilidade, partido dos critérios dispostos no artigo 20 e parágrafos, mas não se esgotando ali, cabendo ao Juízo verificar a situação concreta efetiva, com base em critérios de julgamento válidos juridicamente, até para preservar o sentido e a finalidade da lei.

A definição de referida miserabilidade no caso concreto jamais será estrita, uma vez que há inúmeros variantes que influenciam tal julgamento, desde eventuais peculiaridades do grupo familiar (p.ex., enfermidades dentro do grupo familiar, despesas mensais extraordinárias, etc.) até o ambiente social, econômico e político no qual ele está inserido - eis a razão pela qual a presunção de existência ou ausência de miserabilidade derivada do enquadramento da renda do grupo familiar no limite mínimo previsto no artigo 20, §3º da Lei nº 8.742/93 é, sem dúvida, relativa, uma vez que é possível a produção de prova em contrário em relação à situação de miserabilidade, seja para atestá-la, seja para excluí-la, ou seja, o critério objetivo previsto no artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/93 serve como um ponto de partida para a definição do requisito de miserabilidade que permite a concessão do benefício.

Quando a renda per capita do grupo familiar situa-se em patamar inferior a ¼ do salário mínimo, presume-se, de forma relativa, que há situação de risco a autorizar a concessão do benefício. Caso a renda per capita situe-se em patamar superior, presume-se, de forma igualmente relativa, que o grupo não se inclui na situação de risco. Entretanto, em ambas as situações, cabe a análise do conjunto probatório concernente à situação concreta do grupo familiar, com todas as variações e peculiaridades que a compõem, buscando-se, com base em critérios juridicamente válidos, superar ou não a presunção inicial adotada, incluindo ou excluindo o requerente da esfera de proteção abarcada pelo benefício assistencial.

Isso tudo quer dizer que, mesmo diante de uma renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, é possível, conforme elementos do caso concreto, afastar a miserabilidade (ex: as fotografias do imóvel e dos bens que o guarnecem deixam claro que não se trata de família que viva em situação de vulnerabilidade social e que, na verdade, há ocultação de rendimentos que provavelmente não são obtidos de maneira formal; há parentes que não moram com a parte autora, mas que possuem renda própria suficiente à manutenção do requerente sem prejuízo da própria subsistência), assim como, mesmo diante de uma renda familiar per capita superior a ¼ do salário mínimo, é possível, conforme elementos do caso concreto, constatar a miserabilidade (ex: as fotografias do imóvel deixam claro o estado de vulnerabilidade que vive a parte autora e sua família; as despesas essenciais declaradas e comprovadas superam muito os rendimentos informados).

Quanto à deficiência, a Lei Orgânica da Assistência Social traz sua definição, para os fins nela previstos: Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20 §2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) Em sua redação originária, a LOAS previa que deficiência era a “incapacidade para a vida independente e para o trabalho”.

A partir das alterações introduzidas pela Lei nº 13.146 de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), editada a partir do compromisso internacional assumido pelo Brasil na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU – Convenção de Nova Iorque, a LOAS passou a definir a deficiência não mais apenas a partir da capacidade para o trabalho e para a vida independente, mas sim como “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Quando se fala em deficiência pela LOAS, os critérios de definição do que seria “impedimento” não são os mesmos da incapacidade laborativa para a concessão de um auxílio doença ou uma aposentadoria por invalidez. A deficiência, na LOAS, não se refere apenas à capacidade de trabalhar e gerar rendimentos, sendo bem mais ampla e dizendo respeito à participação da vida em sociedade do indivíduo como um todo, o que inclui a capacidade de se locomover no espaço público, de participar de atividades associativas, de estabelecer relações comerciais desde as mais simples (como fazer uma compra no mercado) até as mais complexas, de participar de atividades educativas (frequentar escola, faculdade, cursos, etc.), de frequentar ambientes religiosos, etc.

O Decreto nº 6.214/2007 traz, inclusive, uma definição própria de incapacidade para os fins da LOAS: Art. 4o Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

III - incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social; Ao tratar da avaliação da deficiência, para sua constatação e para a apuração de seu grau e extensão, o Estatuto da Pessoa com Deficiência estabelece em seu art. 1º, par. 2º: § 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência) (Vide Decreto nº 11.063, de 2022)

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III - a limitação no desempenho de atividades; e

IV - a restrição de participação. Além disso, para que a deficiência apurada gere direito a um BPC, deve ela ser de tal grau que efetivamente repercuta na capacidade de plena e efetiva participação do indivíduo em sociedade. Por isso, o par. 6º do art. 20 da LOAS dispõe: Lei n° 8.742/1993 (LOAS) §6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) Isso significa que as conclusões do laudo médico, em si, não são suficientes para que se afira a presença da deficiência.

Idealmente a perícia social, nos autos, deveria sempre ser feita antes da perícia médica e, ao fazer a médica, o perito examinasse o autor levando em conta seu contexto social descrito e demonstrado no estudo social. Na prática, no entanto, por diversas razões isso não é feito e as perícias são realizadas de maneira independente. Cabe, então, a quem vai julgar o processo fazer essa análise conjunta e perceber se, dado o contexto social e de vida do autor, as limitações médicas apuradas na perícia são caracterizadoras de deficiência para a concessão de um BPC.

Importante destacar, também, que quando a análise da presença de deficiência se dá para uma pessoa com menos de 16 anos, os critérios para que se apure se a condição médica constatada obstrui sua “participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” devem ser considerados levando em conta outras crianças e adolescentes de mesma faixa etária, ou seja, a participação plena e efetiva na sociedade, da criança, não deve ser analisada sob os critérios de um adulto (possibilidade de trabalhar, negociar, se relacionar afetivamente, etc), mas sim sob os critérios de uma criança, de mesma faixa etária (possibilidade de frequentar escola, aprender, brincar, se alimentar, se vestir e se cuidar sozinha, etc).

Nesse sentido o art. 4º do Decreto nº 6.214/2007 estabelece: § 1o Para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada às crianças e adolescentes menores de dezesseis anos de idade, deve ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011) Por fim, conforme par. 10 do art. 20 da LOAS, “longo prazo” se refere ao impedimento que produz efeitos pelo prazo de ao menos dois anos.

Lei n° 8.742/1993 (LOAS) Art. 20 §10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011) Do caso dos autos: Para a constatação da presença de impedimento de longo prazo, foi realizada perícia médica por expert de confiança do Juízo, tendo ele concluído que a parte autora tem diagnóstico de transtorno do espectro autista desde 15/03/2023, com expressão clínica detectável ao exame (“durante a avaliação, a periciada atendeu quando chamada pelo nome, fez pouco contato visual, apresentou linguagem corporal empobrecida e hipomimia facial; apresentou embotamento afetivo; não apontou objetos de interesse; apresentou ecolalia; apresentou prejuízo na comunicação verbal e não verbal e comprometimento na volição e pragmatismo”) que lhe acarreta incapacidade para realizar todas as atividades da vida diária, impeditiva de vida independente, necessitando de supervisão ou assistência de terceiros para o desempenho de tais atividades como higiene pessoal, vestir-se, escrita e comunicação interpessoal.

Concluiu o perito, por fim, que a atual condição clínica do requerente é caracterizadora de impedimento de longo prazo, estando preenchido, assim, o conceito de deficiente previsto na LOAS. Dada a relevância, destaco o seguinte trecho do documento (ID 327256083): “(...) ANAMNESE/HISTÓRIA DA MOLÉSTIA ATUAL O laudo médico pericial foi elaborado nas dependências do JEF São Paulo, periciada veio acompanhada com a mãe, Sra.

Suzana Regina dos Santos Garcia que presta as informações a seguir consignadas. A periciada reside no endereço informado mãe e pai. Mãe não trabalha e é responsável pelo cuidado da periciada, levando a mesma nas consultas e terapias. Precisa de auxilia para tomar banho e se vestir. Está no 2º ano do ensino fundamental (07:00-11:50) com prejuízo acadêmico. Pai trabalha como agente de segurança penitenciário.

Periciada tem o diagnóstico de Transtorno do espectro autista desde 15/03/2023, segundo relatório médico encontrado nos autos do processo. Informante relata que periciada apresentou atraso do desenvolvimento da linguagem, fala repetitiva, rigidez comportamental, interesses restritos e específicos, padrões estereotipados de exploração, repertório empobrecido de brincadeira e prejuízos persistentes na interação e comunicação social.

Ha comprometimento dos domínios social, acadêmico e emocional. Atualmente faz acompanhamento com neuropediatra. Não faz uso de medicamento. Faz fisioterapia 1x/semana. EXAME FÍSICO GERAL E ESPECÍFICO GERAL Bom estado geral, eupneica, corada, hidratada, acianótica, anictérica, sem edemas e com estado nutricional aparentemente adequado. EXAME PSÍQUICO Periciada com apresentação adequada, bom aspecto geral e com higiene corporal preservada.

Durante a avaliação, a periciada atendeu quando chamada pelo nome, fez pouco contato visual, apresentou linguagem corporal empobrecida e hipomimia facial. Apresentou embotamento afetivo. Não apontou objetos de interesse. Apresentou ecolalia. Apresentou prejuízo na comunicação verbal e não verbal e comprometimento na volição e pragmatismo. DOCUMENTOS MÉDICOS LEGAIS EXAMES SUBSIDIÁRIOS Não foram encontrados exames subsidiários nos autos do processo.

RELATÓRIOS MÉDICOS Foram analisados relatórios médicos anexados aos autos e apresentados pela parte autora nesta data. - Relatório Médico – 15/03/2023 – CID: F84 - Relatório Médico – 24/01/2024 – CID: F84.0 - Relatório Fisioterapêutico DISCUSSÃO A presente perícia se presta a auxiliar a instrução de ação que

I. D. S. G. move em face do Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS. A elaboração do presente trabalho pericial seguiu princípios que respeitam critérios propedêuticos médico-periciais, com: anamnese; exame clínico; análise dos documentos médicos legais; especialização médica; conhecimento médico sobre fisiopatologia e da modalidade pericial. O benefício assistencial de prestação continuada está previsto nos arts. 20, 21 e

21- A da Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social) e no Decreto n. 6.214/2007 (Regulamento do Benefício de Prestação Continuada). De acordo com o art. 20 da Lei n. 8.742/93, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Conforme disposto no § 2º do art. 20 da Lei n. 8.742/93, com a redação dada pela Lei n. 13.146/2015, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Ressalte-se que o novo conceito de deficiência previsto na Lei n. 8.742/93 está de acordo com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova York, em 30 de março de 2007, e inserida no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, com status de emenda constitucional, por força do art. 5º, § 3º, da CF/88.

A pessoa com diagnóstico de autismo e considerada pessoa com deficiência, a partir da Lei Federal no 12.764, de 27 de dezembro de 2012. O transtorno do espectro do autista e um distúrbio do neurodesenvolvimento, caracterizado por prejuízo persistente na comunicação e na interação social e pela presença de comportamentos e/ou interesses repetitivos ou restritos. Trata-se de um transtorno pervasivo e permanente, não havendo cura, ainda que a intervenção precoce possa alterar o prognóstico e suavizar os sintomas.

Esses sintomas estão presentes desde o início da infância e limitam ou prejudicam o funcionamento social, profissional e as atividades de vida diária. A etiologia do transtorno do espectro autista é multifatorial, sendo causado por uma combinação de fatores genéticos e ambientais. Destaca-se que a intervenção precoce e considerada o padrao ouro do tratamento de pacientes com autismo, que deve ser iniciada o mais breve possível por uma equipe interdisciplinar.

Cada criança com transtorno do espectro autista apresenta necessidades individualizadas e, portanto, necessita de uma abordagem terapêutica personalizada com o intuito melhorar sua autonomia e garantir a inserção social, reduzindo danos e melhorando a qualidade de vida. O tratamento da pessoa com autismo pode ser realizado em diferentes abordagens existentes, de acordo com a singularidade de cada paciente, não havendo comprovação de que uma delas seja mais eficiente do que outra.

A periciada é portadora de Transtorno do espectro autista em tratamento interdisciplinar (neuropediatra e fisioterapeuta) com expressão clínica detectável ao exame (item 3). Portanto, após o exame médico pericial da periciada de 7 anos, observo repercussões clínicas que caracterizam impedimento de longo prazo. (...)”. Assim, em consonância com as conclusões do laudo médico, resta constatar que a autora apresenta impedimento de longo prazo de natureza mental, que, dentro do contexto de vida relatado nos autos, vem obstruindo a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Entendo, portanto, que a parte autora enquadra-se no conceito de pessoa com deficiência, em conformidade com o disposto no §2º e §10 do artigo 20 da Lei nº 8.742/93. Lado outro, a situação de miserabilidade da parte autora não restou demonstrada a partir do estudo socioeconômico realizado em seu domicílio (ID 331307104). A família em questão é formada pela autora e seus pais, SERGIO GARCIA DA SILVA e SUZANA REGINA DOS SANTOS GARCIA.

A renda familiar mensal declarada advém do salário de seu pai, servidor público do Estado de São Paulo (agente penitenciário) ao menos desde o ano de 2013 (CNIS de ID 334800201) auferindo rendimento mensal de cerca de R$5.400,00, documentos de ID 336347071, carreados aos autos pela própria requerente, por determinação deste Juízo (demonstrativos de pagamento de salário). Além de o salário mensal do pai do autor ser suficiente às despesas totais declaradas (e somente parcialmente comprovadas) de R$4.215,00, não se pode ignorar que há gastos informados que, em que pese sua evidente relevância, extrapolam por completo os próprios de famílias que afirmam viver em estado de miserabilidade, como, por exemplo, pagamento de mensalidade de escola particular da autora, prestação de casa própria, fisioterapia particular, combustível no vultoso valor de r$600,00 mensais (denotando, inclusive, que a família possui veículo próprio), conta de telefone em valor alto, entre outras, o que evidencia que, na realidade, há uma falta de planejamento financeiro, e não ausência de recursos.

Para além disso, não faz a parte autora jus ao benefício, uma vez que a renda familiar per capita declarada é de mais de um salário mínimo, muito acima, portanto, do limite legal. A finalidade precípua do benefício assistencial é fornecer condições dignas de vida a quem não as possui, por se encontrar inserido em contexto socioeconômico de miserabilidade, e não àqueles que dispõem do mínimo de recursos necessários para viver com dignidade.

Ademais, o auxílio estatal deve ser subsidiário, ou seja, deve ser concedido apenas quando a família não puder suprir as necessidades da parte autora. Diante do conjunto probatório, no momento, não há como enquadrar a parte autora na situação de hipossuficiência econômica albergada pela lei do benefício assistencial, eis que não restou inequivocamente comprovada a situação de miserabilidade que a norma exige.

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas, tampouco em honorários advocatícios. Defiro os benefícios da Justiça Gratuita.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. São Paulo, na data da assinatura digital. ANA CLARA DE PAULA OLIVEIRA PASSOS Juíza Federal

Órgão

12ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

I. D. S. G.

Advogados

CONRADO FAVERO (OAB 23193/ES), LETICIA MONTEIRO MARTINS (OAB 38602/ES)

Órgão

12ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

I. D. S. G.

Advogados

CONRADO FAVERO (OAB 23193/ES), LETICIA MONTEIRO MARTINS (OAB 38602/ES)

Órgão

12ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

I. D. S. G.

Advogados

CONRADO FAVERO (OAB 23193/ES), LETICIA MONTEIRO MARTINS (OAB 38602/ES)

Órgão

12ª Vara Gabinete JEF de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

I. D. S. G.

Advogado

CONRADO FAVERO (OAB 23193/ES)