APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO LUIS ALVES MARTINS Advogado do(a)
APELADO: ELAINE CRISTINA GAZIO - SP297155-N OUTROS PARTICIPANTES:
DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra a r. sentença proferida em demanda previdenciária que julgou procedente o pedido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da sua cessação (27/10/2019). Os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até o momento da prolação da r. sentença, na forma da Súmula 111 do
C. STJ. Concedida a tutela para o restabelecimento do benefício. Submetida a sentença ao duplo grau de jurisdição. Em suas razões recursais o INSS pleiteia o recebimento do recurso no duplo efeito e sustenta, em síntese, que não restou comprovada a incapacidade laboral para concessão do benefício de incapacidade, devendo ser julgado improcedente o pedido inicial e no caso da manutenção requer juros e correção monetária pela Lei nº 11.960.09.
Decorrido o prazo para contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
Decido. Cabível o julgamento monocrático deste recurso, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil de 2015, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo, haja vista o entendimento dominante sobre o tema em questão (Súmula 568/STJ, aplicada por analogia). O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido nos termos em que devolvido, restringindo sua apreciação à matéria impugnada na apelação, em observância ao princípio “tantum devolutum quantum appellatum”.
Do reexame necessário O do CPC/2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público". O valor da condenação, neste caso, não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, razão pela qual se impõe o não conhecimento da remessa oficial. DA PRELIMINAR De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários. Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele passo à analisá-lo.
DOS BENEFÍCIOS DE INCAPACIDADE Nos termos do artigo 42, da Lei nº 8.213/91, são requisitos da aposentadoria por incapacidade permanente, a chamada aposentadoria por invalidez, antes da Reforma da Previdência (Emenda Constitucional n. 103/2019): a) constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; b) cumprimento da carência; c) manutenção da qualidade de segurado. “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” Por sua vez, para a concessão do auxílio-doença, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, devem ser observados os seguintes pressupostos: a) incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; b) cumprimento da carência; c) manutenção da qualidade de segurado. “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. § 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. § 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. § 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. § 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. § 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. § 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. § 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença.” DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DE INCAPACIDADE A concessão dos benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, mediante perícia médica a cargo do INSS, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
No entanto, cumpre esclarecer que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, sendo necessária a avaliação do conjunto probatório, devendo-se verificar, no caso concreto, a reunião das condições pessoais do segurado. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.
CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido.” (AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015) O segundo requisito indispensável para a concessão dos benefícios mencionados é a comprovação do cumprimento da carência necessária. Com efeito, nos termos do artigo 25, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo destacar, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Confira-se: “Art.
26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;” Comporta salientar, que para o trabalhador rural, dispensa-se o cumprimento da carência, nos termos do artigo 39, inciso I, da Lei n. 8.213/91.
Confira-se: Art.
39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do caput do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 desta Lei, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, observado o disposto nos arts. 38-A e 38-B desta Lei; ou” Para tanto, a comprovação do exercício da atividade rural, deverá ser baseada em início de prova material, não sendo admitida para esse fim, a prova exclusivamente testemunhal, nos termos da Súmula 149 do
C. STJ. Por derradeiro, para a concessão do benefício por incapacidade faz-se necessário comprovar a qualidade de segurado, ou seja, o vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Nos termos do artigo 15, da Lei nº 8.213/91, a qualidade de segurado poderá ser prorrogada por um período variável, denominado período de graça, cujo trecho transcrevo in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.” Assim, nos termos do artigo 15, da Lei nº 8.213/91, após 12 (doze) meses de cessação de recolhimentos, dar-se-á a perda da qualidade de segurado e, consequentemente, a caducidade do direito ao benefício, na forma do § 1º do artigo. 102 da Lei nº 8.213/91.
Por oportuno, conforme dispõe o artigo 30, inciso II, da Lei nº 8.212/91, em consonância com o disposto no § 4º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 14 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2021, a perda da qualidade de segurado somente se consuma após o 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo para recolhimento da contribuição. Ademais, é garantido ao segurado que recolheu mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem que tenha havido a perda da qualidade de segurado, o período de graça de 24 (vinte e quatro) meses, na forma preconizada pelo artigo 15, § 1º, da Lei nº 8.212/91.
DO CASO CONCRETO No caso vertente, consta dos autos que a parte autora, com 53 anos de idade na data de realização da perícia, em 03/07/2019, atendente de enfermagem, escolaridade: estudou até a oitava série, com histórico de fratura de fíbula e tíbia (CID10 S82.7), em setembro de 1991, após acidente com moto, submetido ao tratamento cirúrgico, bem como relatando tratamento cirúrgico de tumor benigno em coluna lombar, em 2015, com posterior diagnóstico de hérnia de disco lombar (CID10 M51.9), submetido à microdiscectomia endoscopia, em 2017, mantendo queixa de dor lombar (CID10 M54.5), com laudo de ressonância descrevendo discopatia lombar, também relatando que há cerca de oito anos faz tratamento para controle diabetes mellitus (CID10 E10) e hipertensão arterial sistêmica (CID10 I10), que lhe acarretaria a incapacidade total e permanente para o exercício da sua atividade habitual e parcial para outras funções sem necessidade de esforços com a coluna lombar.
Destacam-se, neste sentido, as seguintes afirmações periciais (ID 120521558): "Portanto, com base nas informações obtidas nos Autos e durante o Exame Pericial, não há elementos que permitam concluir tratar-se de incapacidade para as atividades laborais de modo omniprofissional, com elementos para se falar em incapacidade total e permanente para a atividade referida de atendente de enfermagem, em função do seu quadro clínico, com diagnóstico de discopatia lombar, sendo sugerido o trabalho em atividades compatíveis com o seu quadro clínico, como a de balconista ou outras funções sem necessidade de esforços com a coluna lombar, sendo digno de nota que possui Carteira Nacional de Habilitação válida, sem restrições motoras, ou, se tal não for possível (a sugerida prestação de serviço), o afastamento definitivo das atividades laborais, levando-se em conta ainda a sua idade, o seu histórico laboral e o seu grau de instrução.
Também com base nas informações dos Autos e obtidas na Perícia, a data do início da concluída incapacidade pode ser fixável em outubro de 2018, data do laudo de ressonância magnética acima transcrito com discopatia lombar, compatível com a História Clínica e o Exame Físico." Além da fragilidade da saúde da parte autora, sua idade e histórico laboral tornam improvável a sua recolocação num mercado de trabalho exigente até para pessoas jovens, saudáveis e mais qualificadas profissionalmente.
É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 436 do CPC/1973 e do artigo 479 do CPC/2015, podendo formar a sua convicção a partir de outros elementos acostados aos autos, como dito alhures. Portanto, em que pese tenha ficado assinalada pelo perito judicial a capacidade parcial laboral as doenças que acometem a parte autora e suas condições pessoais, diante dos aspectos socioeconômicos, culturais e profissionais, tais como idade atual (56 anos), grau de instrução, tempo de inatividade (aposentadoria por invalidez entre 01/12/1993 a 27/10/2019 - ID 120521481), histórico laboral e a competitividade do mercado, constata-se que, de fato, dificilmente conseguirá uma oportunidade de trabalho.
Destarte, a incapacidade social da parte autora de exercer atividade laborativa remunerada enseja a incapacidade total e permanente. No tocante à possibilidade jurídica de concessão de aposentadoria por invalidez em caso de incapacidade social, cito precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
REQUISITOS. ART. 42 DA LEI 8213/91. INCAPACIDADE PARCIAL ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. ASPECTOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. REVISÃO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Verifica-se não ter sido demonstrada ofensa ao artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos.
2. A aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
3. Assim, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez. Precedentes.
4. No caso dos autos, o juízo de origem, ao examinar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou demonstrada a incapacidade do segurado, de forma que o exame da controvérsia, tal como apresentada no especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").
5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013) (grifei) “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
DECISÃO
MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A aposentadoria por invalidez, regulamentada pelo art. 42, da Lei nº 8.213/91 é concedida ao segurado, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, quando for esse considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
II - Tendo as instâncias de origem fundamentado suas razões nos elementos probatórios colacionados aos autos, que, por sua vez, atendem ao comando normativo da matéria, sua revisão, nessa seara recursal, demandaria a análise de matéria fático-probatória. Incidência do óbice elencado na Súmula n.º 07/STJ.
III - Esta Corte registra precedentes no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar não apenas os elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, mas também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade somente parcial para o trabalho.
IV - Agravo regimental desprovido.” (AgRg no Ag 1425084/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012) (grifei) Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença. Consectários legais Aos débitos previdenciários incide a súmula 148/STJ: “Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995) Nessa linha, aplica-se a súmula 8 deste E.
Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento”. a) Juros de mora Os juros de mora devem observar o art. 240 do CPC/2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905/STJ) e na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810/STF). b) Correção monetária A correção monetária incide na forma da Lei 6.899/1981 e da legislação superveniente, conforme disposto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, em termos com os precedentes do
C. STF no julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810), bem como do
C. STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.492.221 (Tema 905). Por fim, registre-se que a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. c) Honorários advocatícios Diante da atividade desenvolvida em grau recursal, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 5º e 11, do CPC/2015.
Dispositivo
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária e nego provimento à apelação do INSS. Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à vara de Origem.
