APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5121591-62.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: CLARISSE MAXIMO DE OLIVEIRA Advogados do(a) APELANTE: CIBELE APARECIDA VIOTTO CAGNON - SP94068-N, MARILIA DE CAMARGO QUERUBIN - SP60220-N, VALMIR ROBERTO AMBROZIN - SP171988-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada por CLARISSE MÁXIMO DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte, em decorrência do falecimento de seu cônjuge, Lázaro Rodrigues de Oliveira, ocorrido em 04 de junho de 2008.
A r. sentença havia sido anulada por acórdão proferido pela Nona Turma desta Egrégia Corte, a fim de que fosse propiciada a realização de perícia médica indireta. Com a juntada do laudo, sobreveio o decreto de improcedência do pleito, ao fundamento de que o de cujus havia perdido a qualidade de segurado (id 257760723 – p. 1/5). Em suas razões recursais, pugna a parte autora pela reforma da sentença, com o decreto de procedência do pleito, arguindo que a ausência de contribuições previdenciárias, por parte do de cujus, decorreu de doença incapacitante que o acometia enquanto ele ainda ostentava a qualidade de segurado.
Sustenta que o falecido esposo havia sofrido acidente vascular cerebral – A.V.C., enquanto ainda exercia atividade laborativa remunerada e que, após tal evento, ficou com a saúde debilitada, conforme demonstrado pelos históricos hospitalares e laudos médicos que instruem a demanda. Aduz que os depoimentos colhidos em juízo corroboram que a ausência de contribuições previdenciárias decorreu de doença incapacitante, o que implica na manutenção da qualidade de segurado até a data do falecimento (id. 257760732 – p. 1/16).
Sem contrarrazões. Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.
É o relatório. serg
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5121591-62.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: CLARISSE MAXIMO DE OLIVEIRA Advogados do(a) APELANTE: CIBELE APARECIDA VIOTTO CAGNON - SP94068-N, MARILIA DE CAMARGO QUERUBIN - SP60220-N, VALMIR ROBERTO AMBROZIN - SP171988-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
DA PENSÃO POR MORTE O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157,
XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).
A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que: "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º." A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.
Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei. A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a: "denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social.
Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo
II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594). Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses.
A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego. Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.
Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica. DO CASO DOS AUTOS O óbito de Lázaro Rodrigues de Oliveira, ocorrido em 04 de junho de 2008, está comprovado pela respectiva Certidão. O vínculo marital entre a autora e o de cujus foi comprovado pela Certidão de Casamento, sendo desnecessária a demonstração da dependência econômica, conforme preconizado pelo artigo 16, I e §4 da Lei nº 8.213/91.
Consoante se depreende das informações constantes nos extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, Lázaro Rodrigues de Oliveira manteve seu último contrato de trabalho no interregno compreendido entre 21 de junho de 1995 e 06 de agosto de 1995 (id 11501192 – p. 1). Na seara administrativa, o pedido protocolado em 14 de setembro de 2016 restou indeferido ao fundamento de que, tendo sido vertida a última contribuição previdenciária em agosto de 1995, a qualidade de segurado teria sido ostentada até 16 de outubro de 1996, não abrangendo a data do falecimento (04/06/2008).
Argui a apelante que seu cônjuge exercia atividade laborativa remunerada com formal registro em CTPS, quando foi acometido por acidente vascular cerebral – A.V.C. A partir de então ficou com a saúde debilitada e não pode estabelecer novos contratos de trabalho formais. Os autos foram instruídos com prontuários médicos e históricos hospitalares, os quais propiciaram a realização de perícia médica indireta, após a formulação de quesitos pela apelante e pelo INSS.
O respetivo laudo pericial, com data de 06 de março de 2020, respondeu aos quesitos formulados pelas partes (id 257760681 – p. 1/18). Transcrevo na sequência o item intitulado “Análise técnica dos documentos apresentados, da anamnese e exame físico”, no qual o expert aprecia com minudências todos os documentos médicos apresentados: “Foram encontrados documentos médicos (no processo e outros documentos que foram apresentados na perícia – anexados no final deste laudo médico).
Ressalto que os diagnósticos foram apresentados ao longo da linha do tempo, sendo necessário se avaliar os diagnósticos que que foram comprovados, deixando-se de lado hipóteses diagnósticas que não confirmadas ou que foram descartadas. Destaca-se que médicos assistentes que emitem sua opinião acerca da capacidade laborativa de seu paciente contrariam as orientações do Conselho Federal de Medicina (Resolução n.º 1.658/2002).
Diagnósticos firmados: acidente vascular encefálico isquêmica e DPOC. É importante que se esclareça com relação aos acidentes vasculares encefálicos (AVE), de etiologia isquêmica ou hemorrágica, que para sua adequada avaliação devem ser encontradas informações do quadro agudo e de sua evolução. Isso justifica-se pois: • HÁ grande variedade dos casos de AVE, sendo possível que uma pessoa apresente discreta alteração na sensibilidade, até déficits motores (plegia) em vários segmentos corporais. • Após o quadro agudo, a evolução é também variada; há casos com recuperação completa, outros com recuperação parcial e ainda quadros sem qualquer melhora.
Os documentos médicos apresentados descrevem que o de cujus apresentou dois episódios de AVE (fls. 23 e 52): o primeiro aos 33 anos de idade e o segundo aos
45. O atestado de março de 1999 é parcialmente legível, sendo descrito: “portador de sequela discreta de AVE isquêmico (paresia discreta de mão D)”. Ainda é descrito que o paciente estava em uso exclusivo de AAS 200mg ao dia e que fora dada alta do seguimento no ambulatório de neurologia com a orientação de “reencaminhar apenas se extremamente necessário”. O prontuário médico no Hospital das Clínicas de Botucatu (HCB) (fls.66 a 117) descreve: 1º atendimento (fls. 70 a 79): 21/09/81 – relatada queixa de incapacidade de governar a mão direita e língua travada há 5 meses.
O exame físico descrevia desvio de rima a esquerda e sulco naso geniano apagado a direita (HD: paralisia facial central D); tremores de mão direita que diminuem a movimentação; tremores déficit de força não quantificado em mão direita (não associado a hipotrofia muscular): fala enrolada. Permaneceu internado para investigação diagnóstica no HCB de 21/09/81 a 02/10/81 (fls. 104 a 115); nas evoluções observa-se que se mantem o exame físico de entrada.
Resumo de alta (fls.
91) descreve resultados de exames com alterações inespecíficas, sendo solicitado retorno via ambulatorial para esclarecimento de arterite. Em fls. 90 há anotação de retorno na neuro descrevendo que o paciente informou que já havia voltado a trabalhar (ainda apresentava fala disártrica). Não foram encontradas anotações de outros retornos ambulatoriais e os atendimentos seguintes ocorreram no ano de 1994.
Em fls. 21 as anotações da CTPS demonstram que o de cujus trabalhou de 1987 a 1990 como faxineiro (na CTPS apresentada na perícia há anotação de emprego de junho a agosto de 1995), o que corrobora a informações acima e demonstra que não houve incapacidade laborativa decorrente do AVE ocorrido em 1981 ou do AVE ocorrido em 1994 (descrito a seguir). Os atendimentos seguintes são de mais de uma década após, a partir de 1994.
Em fls. 92 é descrito atendimento em 03/07/94 devido a queixa de dormência e diminuição de força muscular a esquerda. A avaliação de 04/07/94 descreve a presença de hemiparesia esquerda e interroga o diagnóstico de ACVI (acidente vascular cerebral isquêmico). Em 18/11/94 (fls.
80) é informado que os AVE ocorridos em 1981 e 1994 melhoraram em pouco tempo e não foi identificada a etiologia destes. Nos atendimentos subsequentes (fls. 81 a 86), é descrito em fls. 82 que o exame neurológico era normal em 22/08/95 (compareceu a consulta sem queixas); em 07/11/95 fls. 83 –– paciente evoluindo bem, sem sintomas neurológicos adicionais; em fls. 84 o relatório de ressonância magnética (RNM) descreve alterações que comprovam a ocorrência de AVE prévio e descartaram a hipótese de EM formulada em 30/04/96.
Em 11/03/99 (fls. 86), último atendimento encontrado relacionado ao AVE, o Sr. Lázaro relatou ao médico “que quando se esforça mais no trabalho sente canseira no corpo”; o relato do Sr. Lázaro infere que até antes deste atendimento vinha trabalhando. Seu relato é compatível com as alterações descritas no exame físico (discreta paresia – sem gradação de força muscular), pois estas alterações não demonstram a existência de incapacidade para o trabalho.
Foi encontrada perícia realizada pelo INSS em 18/04/06 (fls. 273); as anotações da perícia descrevem a realização de internação pregressa devido a isquemia coronariana. O exame físico descreve alterações pulmonares, mas por se tratar de anotação muito resumida não é possível compreender o embasamento da conclusão pericial; também não foi encontrado o atestado citado na perícia. Foram encontradas anotações de atendimento ambulatoriais no período de 23/03/06 a 10/04/08 em fls. 118 a 130 (incluindo pedidos de exames e exames realizados).
Nestes atendimentos é descrito o diagnóstico de insuficiência coronariana a partir de 23/03/06; nos atendimentos subsequentes (03/04/06 a 19/04/07) é descrito que o paciente se encontrava “sem queixas”; são relatadas queixas de fadiga a partir de 05/11/07 e falta de ar a partir de 10/04/08; entretanto o exame físico realizado. Não foi encontrado cateterismo cardíaco, espirometria ou ecocardiografia nos documentos apresentados.
O atestado de óbito apresentado na perícia informa que Lazaro Rodrigues de Oliveira foi a óbito em 04/06/08 em decorrência de parada cardiorrespiratória, devido a insuficiência respiratória aguda, resultado do broncoespasmo por DPOC (doença pulmonar obstrutiva crônica) exacerbada. Ou seja, a causa da morte não tem relação com os AVE apresentados anteriormente. Foram apresentadas receitas médicas do ano de 2008 que são compatíveis com o tratamento de insuficiência coronariana e DPOC.
As anotações de fls. 120 são resumidas e não descrevem anormalidades que permitam caracterizar incapacidade laborativa. O atendimento de 31/05/08 (fls.116 e 117) descreve que o de cujus vinha sendo tratado de pneumonia, mas encontrava-se em bom estado geral (BEG), hidratado, eupneico e com FR, PA e FR dentro da normalidade”. O resultado da perícia está sintetizado no item “Conclusões”: “Não foi constatado o de cujus apresentasse incapacidade laborativa decorrente de acidente vascular encefálico”.
A ausência de incapacidade laborativa decorrente de episódios de acidente vascular cerebral – A.V.C. foi replicada pelo perito nas respostas aos quesitos apresentados pela parte autora e pelo INSS. Em audiência realizada em 15 de outubro de 2020, foi colhido o depoimento pessoal da parte autora e inquiridas três testemunhas, sob o crivo do contraditório. A prova testemunhal não tem o condão de substituir as conclusões do exame pericial, conforme preconizado pelo art. 443, II do CPC.
De qualquer forma, verifica-se que os depoimentos das testemunhas estão em consonância com o resultado da perícia. De fato, os depoentes afirmaram que Lázaro Rodrigues de Oliveira continuou exercendo atividade laborativa remunerada em uma usina, mesmo após ter sido vítima de acidente vascular cerebral. Esclareceu que sua dispensa da empresa decorreu de terceirização do trabalho que exercia, sem nexo com a doença que o acometia”.
Transcrevo na sequência a síntese dos depoimentos, conforme lançada no decisum: “ A testemunha Roberto Rodrigues asseverou: "depois que ele foi dispensado da usina porque foi terceirizado, e acabou a equipe de topógrafos, ele ficou morando no sítio com a sogra (14:30), quem sustentava a casa era a sogra aposentada e um cunhado, também de meia idade (15:40), ele tentava fazer os biquinhos dele mas não conseguia (15:48).".
A testemunha José Marcos Ramos afirmou: "ele trabalhava na Usina Barrra grande como topógrafo (18:18), depois do AVC ele continuou na usina por uns tempos (19:04), depois que saiu da usina ele tentava fazer bico, mas não conseguia (21:10), ele morava com a mãe da Clarisse e viviam de doação (21:41)". E a testemunha Aparecida Luís Portes relatou: "depois que ele teve o primeiro AVC, ainda trabalhou uns par de anos na usina (25:20), quando deu o segundo AVC ele ainda trabalhava na usina (25:51), depois do segundo AVC ele tentava fazer bicos nos sítios, mas não conseguia (26:41), a mãe da Clarisse era aposentada, e a Clarisse fazia crochê e saia para vender (27:38), eles moravam com a sogra 27:46".
Ressalto que apesar de o juiz não estar adstrito às conclusões da perícia médica, não há como aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, à míngua de evidências de que a suposta incapacidade laborativa tivesse eclodido enquanto ainda ostentada a qualidade de segurado. No que concerne especificamente ao laudo pericial, transcrevo, por oportuno, lição de De Plácido e Silva: "Embora peça de relevância no processo judicial, não está o juiz adstrito às conclusões ou informações do laudo, desde que tenha suas razões para o julgar longe da verdade ou incongruente em face de outras provas.
Mas, quando se trate de questões técnicas, e não possua o julgador outros elementos probatórios do fato ou dos fatos constantes do laudo e nele evidenciados, não deve o juiz desprezá-lo ou se afastar de suas conclusões. Somente motivos fortes e ponderáveis, em tal caso, poderiam anular uma prova parcial de tal natureza." (Vocabulário Jurídico. 22ª ed. revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 819).
Importa consignar que mesmo não sendo comprovada a qualidade de segurado do instituidor, se esse já houvesse preenchido na data do óbito os requisitos para a concessão de aposentadoria, a requerente faria jus ao benefício, nos termos do § 2º do art. 102 da Lei n.º 8.213/91. Contudo, nada veio a demonstrar nos autos que no momento do falecimento Lázaro Rodrigues de Oliveira fizesse jus a alguma espécie de benefício, porquanto não houvera completado a idade mínima para a aposentadoria por idade (faleceu com 60 anos).
Tampouco a perícia indireta concluiu que estivesse incapacitado ao trabalho, afastando o reconhecimento de aposentadoria por invalidez, bem como não logrou comprovar o período mínimo de trabalho exigido em lei para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, ainda que na modalidade proporcional. Nesse contexto, se torna inviável o acolhimento do pedido, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pleito.
Em razão da sucumbência recursal, majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo o decreto de improcedência do pleito e, em razão da sucumbência recursal, majoro em 100% os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR URBANO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO CESSADO EM 1995.
ÓBITO EM 2008, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 8213/91. CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. LAUDO DE PERÍCIA MÉDICA INDIRETA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO CARACTERIZADA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INAPLICÁVEL O ARTIGO 102, §2º DA LEI DE BENEFÍCIOS. - O óbito de Lázaro Rodrigues de Oliveira, ocorrido em 04 de junho de 2008, está comprovado pela respectiva Certidão. - No que tange ao cônjuge, desnecessária a demonstração da dependência econômica, conforme preconizado pelo artigo 16, I e §4 da Lei nº 8.213/91. - Consoante se depreende das informações constantes nos extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, Lázaro Rodrigues de Oliveira manteve seu último contrato de trabalho no interregno compreendido entre 21 de junho de 1995 e 06 de agosto de 1995. - Na seara administrativa, o pedido protocolado em 14 de setembro de 2016 restou indeferido ao fundamento de que, tendo sido vertida a última contribuição previdenciária em agosto de 1995, a qualidade de segurado teria sido ostentada até 16 de outubro de 1996, não abrangendo a data do falecimento (04/06/2008). - O laudo pericial com data de 06 de março de 2020 não demonstrou que a ausência de atividade laborativa remunerada tivesse decorrido dos episódios de acidente vascular cerebral que havia acometido o obreiro, ao concluir: “Não foi constatado o de cujus apresentasse incapacidade laborativa decorrente de acidente vascular encefálico”. - A ausência de incapacidade laborativa decorrente de episódios de acidente vascular cerebral – A.V.C. foi replicada pelo perito nas respostas aos quesitos apresentados pela parte autora e pelo INSS. - Em audiência realizada em 15 de outubro de 2020, foi colhido o depoimento pessoal da parte autora e inquiridas três testemunhas, sob o crivo do contraditório. - Verifica-se que os depoimentos das testemunhas estão em consonância com o resultado da perícia.
De fato, os depoentes afirmaram que Lázaro Rodrigues de Oliveira continuou exercendo atividade laborativa remunerada em uma usina, mesmo após ter sido vítima de acidente vascular cerebral. Esclareceu que sua dispensa da empresa decorreu de terceirização do trabalho que exercia, sem nexo com a doença que o acometia. - Apesar de o juiz não estar adstrito às conclusões da perícia médica, não há como aplicar o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, à míngua de evidências de que a suposta incapacidade laborativa tivesse eclodido enquanto ainda ostentada a qualidade de segurado. - Inaplicável à espécie o teor do artigo 102, § 2º da Lei de Benefícios, uma vez que o de cujus não preenchia os requisitos legais a ensejar a concessão de qualquer benefício previdenciário. - Honorários advocatícios majorados ante a sucumbência recursal, observando-se o limite legal, nos termos do §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015. - Apelação da parte autora a qual se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, mantendo o decreto de improcedência do pleito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
