PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5138020-02.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FRANCISCO DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: FELIPE RODOLFO NASCIMENTO TOLEDO - SP330435-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5138020-02.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JOSE FRANCISCO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: FELIPE RODOLFO NASCIMENTO TOLEDO - SP330435-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora busca o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença julgou procedente o pedido para: (i) enquadrar como atividade especial os períodos arguidos pelo autor na inicial; (ii) determinar a concessão de aposentadoria especial, desde a data a data da citação, fixados os consectários legais. Houve a antecipação dos efeitos da tutela jurídica. Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega, em síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados.
Subsidiariamente, suscita a ocorrência da prescrição quinquenal, bem como insurge-se contra o termo inicial do benefício e os critérios de incidência dos consectários. Requer a suspensão da tutela antecipada. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5138020-02.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
31 - DES. FED. DALDICE SANTANA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JOSE FRANCISCO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: FELIPE RODOLFO NASCIMENTO TOLEDO - SP330435-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido. De início, quanto ao enquadramento especial do período de 1º/3/2000 a 12/4/2000, verifica-se a ilegitimidade passiva do INSS.
Nesse lapso a parte autora laborava como motorista para a “Prefeitura Municipal de Jeriquara”, vinculada, portanto, a Regime Próprio de Previdência (IAPAS), conforme certidão coligida aos autos (id. 167859741, p. 12). Com efeito, da simples leitura do mencionado documento, verifica-se que até 12/4/2000 vigorava no Município de Jeriquara o Fundo Municipal de Seguridade Social (Previdência Própria), o qual foi extinto a partir de 13/4/2000, momento em que passou a vigorar o Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Dessa forma, compete ao ente municipal, ao qual a parte autora esteve vinculada, atestar as condições especiais de trabalho a que foi submetida e, ao expedir a certidão de tempo de contribuição para fins de contagem recíproca, mencionar a atividade em sua totalidade, já incluindo os acréscimos decorrentes da conversão. Por tratar-se de atividade vinculada ao ente estatal, sob regime próprio, este deve ser o órgão no qual deve o segurado buscar o reconhecimento ao enquadramento especial e, em caso de negativa, aforar a contenda na Justiça Estadual competente, a fim de ver apreciado o direito invocado.
Nesse sentido: TRF/3ª Região, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002678-03.2004.4.03.9999/SP, 2004.03.99.002678-7/SP, RELATORA: Des. Federal EVA REGINA, D.E. Publicado em 14/2/2011. Nesse contexto, configurada está a ilegitimidade passiva do INSS para o reconhecimento da especialidade do período de 1º/3/2000 a 12/4/2000, impondo-se, quanto a esse aspecto, a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, § 3º, do CPC.
Ademais, no que diz respeito aos intervalos de 9/3/1973 a 4/6/1973, de 27/9/1973 a 13/2/1974, de 23/2/1974 a 15/8/1975, de 23/9/1975 a 19/11/1975, de 1º/5/1977 a 28/10/1977, de 6/12/1986 a 6/6/1987 e de 13/9/1987 a 31/3/1988, inviável a sua averbação como tempo de serviço comum - e, por conseguinte, a análise de sua especialidade -, porquanto não há no processo qualquer documento que comprove a veracidade dos períodos vindicados.
De fato, a parte autora não trouxe aos autos cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), referente aos vínculos supracitados, os quais, destaca-se, não constam da base de dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e tampouco foram reconhecidos administrativamente como tempo de atividade comum pelo INSS. Por fim, afasta-se a alegação de não cabimento da tutela jurídica antecipada.
Convencido o julgador do direito da parte e, presentes os requisitos do art. 497 do CPC, a tutela jurisdicional pode ser antecipada na prolação da sentença. Com efeito, não merece acolhida a pretensão do INSS de suspensão do cumprimento da decisão por esta Relatoria, uma vez que não configuradas as circunstâncias dispostas no art. 1.012 do CPC. Do enquadramento de período especial Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação: "Art.
70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado.
Além disso, os trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria. Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.
Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/02/2008, DJe 07/04/2008. Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.
Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ), assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016. Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.
Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/1997. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999).
Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003. Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.
Em relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, este é emitido com base em laudo técnico elaborado pelo empregador, retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do profissional legalmente habilitado pela avaliação das condições de trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais.
Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do tempo. De início, no que diz respeito aos interstícios de 1º/3/1976 a 28/6/1976, de 1º/7/1976, de 9/11/1977 a 19/8/1981, de 4/2/1982 a 30/12/1982, de 1º/7/1983 a 31/12/1983, de 16/7/1984 a 29/8/1985, de 14/6/1993 a 21/12/1993 e de 20/12/1995 a 10/1/1998, constata-se que já houve o enquadramento administrativo por parte da autarquia, restando, portanto, incontroversos.
No caso vertente, em relação aos períodos controvertidos de 13/7/1987 a 11/9/1987, de 1º/5/1988 a 25/1/1993 e de 13/4/2000 a 6/1/2016 (data de emissão do documento), a parte autora logrou demonstrar, via Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 167859741, p. 8/10), o exercício das funções de "motorista de ambulância", com a exposição habitual e permanente a agentes biológicos decorrente do contato com pacientes, o que permite o enquadramento nos termos dos códigos 1.3.2 do anexo do Decreto n. 53.831/1964, 1.3.4 do anexo do Decreto n. 83.080/1979, e 3.0.1, dos anexos dos Decretos n. 2.172/1997 e n. 3.048/1999.
Frise-se que o fato de os registros ambientais terem início em época posterior à data inicial do trabalho não tem o condão de afastar o fator de risco apontado no Perfil Profissiográfico Previdenciário, pois a aferição técnica retrata a situação laboral da parte autora já vivenciada desde o início das atividades. Com efeito, se no lapso posterior foi constatada a presença de agentes nocivos, é crível que a sujeição à insalubridade no período antecedente, no mesmo setor e empresa, não era menor, dado que o avanço tecnológico e evolução da empresa tendem a melhorar as condições do ambiente de trabalho, conforme acima mencionado.
Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes. Contudo, inviável o enquadramento dos períodos posteriores à emissão do último documento comprobatório da especialidade (PPP emitido em 6/1/2016), ante a ausência de elementos aptos a atestar a exposição a agentes agressivos, com habitualidade e permanência, no desempenho das funções.
No mais, questões afetas ao recolhimento de contribuições previdenciárias ou divergências na GFIP não devem, em tese, influir no cômputo da atividade especial exercida pelo segurado, à vista do princípio da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicável neste enfoque. Com efeito, inexiste violação da regra inscrita no artigo 195, § 5º, do Texto Magno, haja vista caber ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas pelo segurado.
Nesse sentido: TRF3, Ap 00204944120174039999, AC 2250162, Rel. DES. FED. TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, Fonte e-DJF3 Judicial 1, DATA: 25/9/2017. Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas somente nos interregnos de 13/7/1987 a 11/9/1987, de 1º/5/1988 a 25/1/1993 e de 13/4/2000 a 6/1/2016 (data de emissão do PPP). Nessas circunstâncias, considerando os períodos já enquadrados pelo INSS administrativamente, acrescidos dos lapsos especiais ora reconhecidos judicialmente, a parte autora conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial até a DER (9/8/2018) e, desse modo, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991.
Diante da impossibilidade da reformatio in pejus, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data da citação, conforme determinado na sentença. Todavia, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema 709 do STF. Ademais, não há que se falar em prescrição quinquenal, pois entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da causa não decorreu lapso superior a 5 (cinco) anos.
Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. Fica afastada a incidência da Taxa Referencial (TR) na condenação (Repercussão Geral no RE n. 870.947). Com relação aos juros moratórios, estes devem ser contados da citação (art. 240 do CPC), à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, por força do art. 1.062 do CC/1916, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017.
Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do art. 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide, neste caso, a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto, extingo o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, § 3º, do CPC, com relação ao pedido de enquadramento dos interstícios de 1º/3/1976 a 28/6/1976, de 1º/7/1976, de 9/11/1977 a 19/8/1981, de 4/2/1982 a 30/12/1982, de 1º/7/1983 a 31/12/1983, de 16/7/1984 a 29/8/1985, de 14/6/1993 a 21/12/1993, de 20/12/1995 a 10/1/1998 e de 1º/3/2000 a 12/4/2000 e, no mais, dou parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação: delimitar o enquadramento da atividade especial aos intervalos de 13/7/1987 a 11/9/1987, de 1º/5/1988 a 25/1/1993 e de 13/4/2000 a 6/1/2016.
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO À APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. - Configurada a ilegitimidade passiva do INSS para o reconhecimento de parte da especialidade requerida, porquanto, na condição de motorista, o autor estava vinculado a Regime Próprio de Previdência, sem vinculação com a autarquia previdenciária. - Inviável o reconhecimento como tempo de serviço comum - e, por conseguinte, a análise da especialidade -, de parte dos períodos arguidos pela parte autora, porquanto não há nos autos prova documental que comprove a veracidade dos interstícios vindicados. - Afastada a alegação do INSS de descabimento da tutela jurídica deferida.
Convencido o julgador do direito da parte e presentes os requisitos do artigo 497 do CPC, a tutela jurisdicional pode ser antecipada na própria sentença. - O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. - O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995).
Precedentes do STJ. - Conjunto probatório apto ao enquadramento parcial dos períodos debatidos, em razão da exposição habitual e permanente a agentes biológicos, decorrente do contato com pacientes, no exercício do ofício de motorista de ambulância. - Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes. - A parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991. - Diante da impossibilidade da reformatio in pejus, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data da citação, conforme determinado na sentença. - Todavia, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema 709 do STF. - Não há que se falar em prescrição quinquenal, pois entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da causa não decorreu lapso superior a 5 (cinco) anos. - A correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, afastada a incidência da Taxa Referencial – TR (Repercussão Geral no RE n. 870.947). - Os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431. - Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e parágrafo único do art. 86 do CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide, neste caso, a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal. - Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado. - Processo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, § 3º, do CPC, quanto ao pedido de enquadramento especial de parte dos períodos requeridos. - Apelação autárquica parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu extinguir o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de enquadramento especial de parte dos períodos requeridos e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
