PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5140749-06.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: ANTONIA LEONILDA PASQUALLOTO PAULINO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, EDSON RICARDO PONTES - SP179738-N, FABIO ROBERTO PIOZZI - SP167526-N, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIA LEONILDA PASQUALLOTO PAULINO Advogados do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, EDSON RICARDO PONTES - SP179738-N, FABIO ROBERTO PIOZZI - SP167526-N, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5140749-06.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: ANTONIA LEONILDA PASQUALLOTO PAULINO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, EDSON RICARDO PONTES - SP179738-N, FABIO ROBERTO PIOZZI - SP167526-N, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIA LEONILDA PASQUALLOTO PAULINO Advogados do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, EDSON RICARDO PONTES - SP179738-N, - SP167526-N, - SP206949-N, - SP188752-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio doença.
Em um primeiro julgamento, o processo foi extinto, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, V, do CPC e, após o recurso da parte autora, esta E. Corte deu parcial provimento à apelação para anular a r. sentença recorrida e determinar a remessa dos autos ao juízo de origem, para o seu regular processamento (ID n. 50928995). Por sua vez, houve o segundo julgamento, sendo que na r. sentença, proferida em 14.10.2019, o dispositivo restou assim consignado: “(...)
Posto isso, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido, condenando o requerido a pagar à autora o benefício de auxílio-doença a partir de 22.10.2015 (data do requerimento administrativo fls. 34). Em consequência, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Considerando que presentes os requisitos legais: (i) fumus boni iuris revelado pela prova cabal da incapacidade da autora (laudo de fls. 159/163) e (ii) periculum in mora diante da natureza alimentar do benefício previdenciário postulado, concedo a tutela antecipada para determinar que o INSS implante o benefício de auxílio-doença em favor da autora no prazo de 05 dias a contar da sua intimação.
As prestações vencidas deverão ser corrigidas desde os respectivos vencimentos, observando que (i) os juros incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009 (STF - RE nº 870.947-SE, Pleno, 20.09-2017 - rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 810); e (ii) o fator de correção monetária a ser utilizado é o IPCA-E, segundo entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF - RE nº 870.947-SE, Pleno, 20.09-2017 - rel.
Min. Luiz Fux, Tema nº 810). Sucumbente o INSS, arcará com o pagamento das despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da condenação, excetuadas as prestações vincendas (Súmula 111, do STJ). (...).” (ID n. 159446675). Em suas razões recursais, a parte autora requer a reforma da sentença, para a concessão de aposentadoria por invalidez, com a fixação da verba honorária em 20% sobre o valor da condenação. (ID n. 159446680) Em seu apelo, o INSS pugna pela decretação de improcedência do pedido, ao argumento da preexistência da incapacidade laboral ao ingresso da requerente ao RGPS, já com a idade avançada de 70 anos. (ID 159446735).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Eg. Tribunal.
É o relatório. SM
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5140749-06.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: ANTONIA LEONILDA PASQUALLOTO PAULINO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, EDSON RICARDO PONTES - SP179738-N, FABIO ROBERTO PIOZZI - SP167526-N, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ANTONIA LEONILDA PASQUALLOTO PAULINO Advogados do(a) APELADO: CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N, EDSON RICARDO PONTES - SP179738-N, FABIO ROBERTO PIOZZI - SP167526-N, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O In casu, tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.
DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal. A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.
Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios. Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.
Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.
1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.
2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .
3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.
4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.
5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida." (TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614). É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total. Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma: "PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. (...)
II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício.
Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora. (...)
IV - Apelações improvidas." (9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327). É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber: "Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo." É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses. Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.
Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.
O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios). Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.
DO CASO DOS AUTOS No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 07.10.2019 (ID n. 159446673), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente da autora, do lar, nascida em 17.06.1942, com 77 anos, ensino fundamental incompleto. De acordo com as respostas aos quesitos formulados, a segurada é portadora de osteoporose e que houve evolução da incapacidade temporária para permanente, sendo que foi utilizada, para a confecção do laudo, a densiometria mineral óssea realizada em 17.11.2015, com laudo de osteopenia em colo femural D e osteoporose lombar L2-L4.
Nesse contexto, em que pese a conclusão constante do laudo pericial, que atribuiu capacidade laborativa residual à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que envolvem a demandante devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca de sua capacidade laborativa, ou não. De se observar que o documento médico informado pelo perito evidenciam que a autora se submete a tratamento médico pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, desde pelo menos 2015, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos.
Verifica-se que as patologias da parte autora acarretaram-lhe limitação funcional até mesmo para o exercício das atividades do lar, conforme apontado no laudo pericial. Vale acrescentar, ainda, que se trata de doença incurável e degenerativa, que irá se agravar com o tempo. Cumpre salientar que o juiz não está adstrito à conclusão restrita do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que as limitações físicas impostas pelas moléstias por ela suportadas (doenças crônicas, degenerativas), seu grau de instrução (1° grau incompleto), e os atuais 80 anos de idade, demonstram a notória dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, bem como para o exercício das atividades domésticas, razões pelas quais tenho que sua incapacidade para o labor é total e permanente.
Em que pese as alegações da autarquia, nota-se que não comprovou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos termos dos arts. 369 e 373, II, do CPC/2015, cabendo destacar que a legislação de regência autoriza a concessão de benefício por incapacidade aos segurados na modalidade facultativo quando comprovada a inaptidão permanente ou temporária para a atividade habitual, como no caso dos autos.
Nota-se que a requerente demonstra o preenchimento dos requisitos legais qualidade de segurada e carência, pois conforme extrato do sistema CNIS (ID n. 12746019) efetuou recolhimentos previdenciários, na condição de facultativa, nos períodos de 01.09.2011 a 30.09.2011, de 01.10.2011 a 31.10.2011, de 01.11.2011 a 31.08.2012, de 01.12.2012 a 31.12.2012, de 01.02.2013 a 28.02.2013, de 01.05.2013 a 31.05.2013, de 01.07.2013 a 31.07.2013, de 01.09.2013 a 30.09.2013 e de 01.11.2013 a 31.12.2015, evidenciando que mantivera a qualidade de segurada até 2016, nos termos do art. 15, VI e §4°, da Lei n° 8.213/1991, devido aos últimos recolhimentos de contribuições previdenciárias na condição de segurada facultativa.
O perito judicial não indicou o início da incapacidade laborativa, no entanto, o atestado médico de 2015 e exame médico de 2015 informando que a segurada apresenta baixa densidade óssea. Por sua vez, os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 221809661/671/680) não descaracterizam a conclusão pericial quanto ao marco inicial da incapacidade laboral, valendo destacar que demonstram o início da restrição funcional da requerente a partir do ano de 2015.
Ademais, a despeito das alegações do INSS, observa-se que na sentença anterior, o pedido foi julgado improcedente, sendo que esta E. Corte a anulou, afastando a existência de coisa julgada. De se acrescentar que o primeiro laudo pericial confeccionado em 05.01.2015 (ID n. 12746088) aponta a ausência de incapacidade laborativa e já o segundo laudo judicial de 07.10.2019 informa a incapacidade laborativa da segurada.
Diante das provas dos autos, não se vislumbra a alegada preexistência da incapacidade laborativa da parte autora, restando demonstrado que a existência da incapacidade laboral ocorreu por progressão e/ou agravamento da patologia, em momento em que detinha a qualidade de segurada e cumprira a carência, hipótese prevista na exceção constante no §2°, do art. 42 da Lei n° 8.213/1991. Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.
Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro. CONSECTÁRIOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, observando-se os honorários advocatícios a fundamentação do Julgado. É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO.
SUCUMBÊNCIA RECURSAL. - É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. - Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, qualidade de segurada e carência, e não demonstrada a preexistência dessa incapacidade, o pedido é procedente. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - Apelação do INSS não provida. - Apelação da parte autora provida em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
