APELADO: DANIELA MOROSO ANDRAUS DOMINGUES - SP337236-N, JOSE FERNANDO ANDRAUS DOMINGUES - SP156538-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5148420-12.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARCIO APOLINARIO FERREIRA Advogados do(a) APELADO: DANIELA MOROSO ANDRAUS DOMINGUES - SP337236-N, JOSE FERNANDO ANDRAUS DOMINGUES - SP156538-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado Nilson Lopes (Relator): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária e, sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia a conceder a aposentadoria por incapacidade permanente, a partir da data de cessação do auxílio por incapacidade temporária anteriormente concedido (15/03/2019), com correção monetária e juros de mora, além do pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Sem custas. Foi concedida a tutela antecipada. Determinando-se a implantação do benefício, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária, no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), estabelecido o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário. Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, postulando inicialmente a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, bem como a submissão da sentença ao reexame necessário.
No mérito, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgado totalmente improcedente o pedido, sustentando o não cumprimento dos requisitos legais para a concessão dos benefícios. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado em data que não permita a cumulação indevida, o reconhecimento de eventuais parcelas prescritas, a isenção de custas e emolumentos, bem como a expressa autorização para o desconto das competências em houve o recolhimento de contribuições previdenciárias ou o exercício de atividade laborativa.
Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5148420-12.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARCIO APOLINARIO FERREIRA Advogados do(a) APELADO: DANIELA MOROSO ANDRAUS DOMINGUES - SP337236-N, JOSE FERNANDO ANDRAUS DOMINGUES - SP156538-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado Nilson Lopes (Relator): Recebo o recurso de apelação do INSS, haja vista que tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, ressalvando que a apelação tem efeito suspensivo, salvo no tocante à concessão da tutela provisória (art. 1012, caput e § 1º, inciso V, do referido Código).
De início, verifica-se que a autarquia requer a submissão da r. sentença ao reexame necessário. Tomando-se a norma contida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já vigente à época da prolação da sentença, a remessa necessária não se aplica quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Não se pode negar que a sentença se apresentou ilíquida, uma vez que julgou procedente o pedido inicial, para condenar a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício por incapacidade laborativa, além do pagamento das diferenças decorrentes, sem fixar o valor efetivamente devido.
Mas tal condição daquela decisão de mérito não pode exigir que se conheça da remessa necessária, uma vez que o proveito econômico daquela condenação inegavelmente não atingirá o valor de mil salários mínimos ou mais.
Registre-se, desde logo, que esta Corte vem firmando posicionamento no sentido de que, mesmo não sendo de valor certo, quando evidente que o proveito econômico da sentença não atingirá o limite de mil salários mínimos resta dispensada a remessa necessária, com recorrentes não conhecimento de tal recurso de ofício (Remessa Necessária Cível - 6078868-74.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, j. 02/04/2020, Apelação/Reexame Necessário nº 0003371-69.2014.4.03.6140 - Relator Des.
Fed. Paulo Domingues; Apelação/Remessa Necessária nº 0003377-59.2015.4.03.6102/SP – Relator Des. Fed. Luiz Stefanini; Apelação/Reexame Necessário nº 5882226-31.2019.4.03.9999 – Relator Des. Fed. Newton de Lucca). No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, consignou que nas demandas de natureza previdenciária, considerando que as condenações, ainda que ilíquidas, regra geral não superam o valor de 1.000 (mil) salários mínimos, torna-se dispensada a submissão da sentença ao reexame necessário (STJ, REsp 1844937/PR, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Assim, ainda que aparentemente ilíquida a r. sentença, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o valor estipulado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC, consistente em mil salários mínimos, razão pela qual a sentença não deve ser submetida ao reexame necessário. Razão pela qual, não conheço da remessa necessária.
Superada tal questão, passa-se ao exame e julgamento do mérito. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela EC 103/2019), de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem:
1) qualidade de segurado;
2) cumprimento da carência, quando for o caso;
3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;
4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Enquanto que, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença (renomeado para auxílio por incapacidade temporária, conforme a EC 20/2019) é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
A qualidade de segurado da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que ela efetuou recolhimentos previdenciários, como segurado empregado, nos períodos de 13/02/1981 a 23/07/1982; de 01/06/1984 a 14/12/1984; de 03/06/1985 a 31/08/1985; de 01/05/1987 a 30/06/1988; de 01/09/1988 a 27/03/1990; de 02/04/1990 a 20/04/1990; de 02/07/1990 a 09/02/1991; de 01/01/1991 a 30/06/1991; de 02/01/1992 a 05/12/1992; de 01/06/1993 a 22/04/1994; de 19/09/1994 a 07/04/1998; de 01/06/1998 a 29/08/1998; de 16/09/1999 a 10/07/2000; de 26/09/2000 a 23/01/2002; de 01/10/2002 a 13/05/2005; de 02/05/2006 a 09/04/2009; e de 01/10/2009, sem data final, porém com última remuneração em 08/2012.
Esteve, ainda, em gozo de auxílio por incapacidade temporária, nos períodos de 17/08/1992 a 14/09/1992; de 04/07/1997 a 29/08/1997; de 06/10/1997 a 22/10/1997; de 09/06/2001 a 31/07/2001; de 17/12/2004 a 15/02/2005; e de 30/08/2012 a 09/11/2012; sendo o último de 14/11/2012 a 15/03/2019 (NB 31/ 554.194.274-4). Proposta a ação em 25/03/2019, não há falar em perda da qualidade de segurado, uma vez que não ultrapassado o período de graça previsto no artigo 15, inciso II, da Lei n.º 8.213/91.
Por outro lado, para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial elaborado em juízo (Id 122990720, Págs. 01 a 10). Segundo referido laudo, realizado em 12/08/2019, a parte autora (com ensino fundamental incompleto, ajudante geral; nascido em 31/12/1967) apresenta “(...) lesão dos meniscos e quadro de gonartrose bilateral” (Pág. 06), de maneira que está incapacitada de forma parcial e permanente para o trabalho habitual, sendo suscetível a reabilitação profissional em atividades de “(...) baixo risco para os joelhos” (Quesito “L”, Pág. 08).
O início da incapacidade foi fixado em julho/2018 (Quesito “I”, Pág. 08). Dessa forma, considerando-se os elementos de prova dos autos, notadamente a perícia judicial, que em resposta aos quesitos aponta para existência de incapacidade parcial, com possibilidade de reabilitação profissional, é de se concluir pela inexistência de incapacidade definitiva para todo e qualquer trabalho, eis que consignada a capacidade residual da parte autora, mediante reabilitação profissional, para o exercício de atividade laborativa que demande "baixo risco para os joelhos", somando-se a idade do autor, 51 anos de idade na data da perícia.
É dever do INSS conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte autora e reintegrá-la em processo de reabilitação profissional, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91. Enquanto tal reabilitação não ocorra, é devido o benefício. Note-se que esse é o entendimento pacífico deste Egrégio Tribunal: "À luz do artigo 62 da Lei n. 8.213/1991, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, devendo ser mantido o benefício até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por incapacidade permanente." (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002213-44.2020.4.03.6119, Rel.
Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 16/12/2021, Intimação via sistema DATA: 20/12/2021). Assim, a apelação do INSS deve ser parcialmente provida para reformar parcialmente a sentença recorrida, diante da comprovação dos requisitos legais à concessão do auxílio por incapacidade temporária. No tocante ao termo inicial do benefício, esse deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio por incapacidade temporária anteriormente concedido à parte autora (16/03/2019 – Id 122990694), uma vez que o conjunto probatório carreado aos autos indica não haver ela recuperado sua capacidade laborativa.
Neste sentido já decidiu esta Corte Regional Federal, conforme o seguinte fragmento de ementa de acórdão: "Quanto à data inicial do benefício provisório, havendo indevida cessação administrativa, é de ser restabelecido o auxílio-doença a partir do dia seguinte à referida data (24/05/2006), pois, à época, a autora já era portadora do mal incapacitante que ainda persiste, conforme atesta o laudo pericial." (AC nº 1343328, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 03/11/2008, DJF3 CJ2 Data: 10/12/2008, p. 527).
Em sede de liquidação/execução de sentença, devem ser descontados eventuais valores pagos administrativamente a igual título, benefícios não acumuláveis ou de parcelas deferidas em razão da concessão de tutela de urgência. Ademais, cumpre ressaltar, que o fato de a parte autora ter continuado a trabalhar após o surgimento da doença não obsta a concessão de benefícios por incapacidade, apenas demonstra que, mesmo com dificuldades, o segurado buscou angariar ganhos para sua manutenção enquanto aguardava a implantação do seu benefício.
Além disso, o
C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.
É importante salientar que a prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito, devendo ser observada no presente caso. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir: "Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.".
Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito." (REsp 544324/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, j. 25/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 242). Neste caso, não há falar em parcelas prescritas, considerando-se o lapso temporal decorrido entre o termo inicial do benefício (16/03/2019) e a data do ajuizamento da demanda (25/03/2019). Quanto à determinação de implantação do benefício, os seus efeitos devem ser mantidos.
Tendo sido, em sede recursal, reconhecido o direito da parte autora de receber o benefício, não haveria qualquer senso, sendo até mesmo contrário aos princípios da razoabilidade e da efetividade do processo, cassar-se a medida e determinar a devolução de valores para que a parte autora, em seguida, obtenha-os de volta mediante precatório. Por tais razões, mantenho os efeitos da tutela específica de que trata o artigo 497 do Código de Processo Civil.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado. Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais.
Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, na forma da fundamentação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE LABORAL. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. LAUDO ATESTOU INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA, COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO.
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA REVELADA. REQUISITOS PRESENTES. TERMO INICIAL. DESCONTO DO PERÍODO DE PRESTAÇÃO LABORATIVA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1786590/SP e 1788700/SP. MAIOR SOFRIMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. - Ainda que aparentemente ilíquida a r. sentença, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico pretendido pela parte autora não excede o valor estipulado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC , consistente em mil salários mínimos, razão pela qual a sentença não deve ser submetida ao reexame necessário. - Comprovada a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho habitual, com possibilidade de reabilitação profissional, bem como presentes os demais requisitos previstos nos arts. 59 e 62 da Lei 8.213/1991, é devido o restabelecimento do benefício por incapacidade temporária. - Termo inicial do benefício fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação indevida do auxílio-doença anteriormente concedido à parte autora, uma vez que restou demonstrado nos autos não haver ela recuperado sua capacidade laborativa, compensados os valores recebidos administrativamente a esse título. - O
C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. - A prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito.
Neste caso, não há falar em parcelas prescritas, considerando-se o lapso temporal decorrido entre o termo inicial do benefício (16/03/2019) e a data do ajuizamento da demanda (25/03/2019). - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, II, do Novo Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ, devendo o percentual ser definido somente na liquidação do julgado. - Não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita. - Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma decidiu, por unanimidade, da parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
