ANTONIO ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS (OAB 113902/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5152889-04.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - JUÍZA CONVOCADA MONICA BONAVINA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO GONCALVES DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: ANTONIO ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5152889-04.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: PAULO GONCALVES DA SILVA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSS, em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido, condenando a Autarquia Previdenciária a restabelecer o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação (06.07.2018).
O decisum fixou, ainda, correção monetária, desde a data em que devidas as parcelas, conforme os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, desde cada vencimento até o pagamento e juros de mora na forma do artigo 1º-F da Lei 9494/97, desde a citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça). Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do STJ.
Tutela antecipada concedida. Por sua vez, aduz o INSS, que o pedido inicial seja julgado improcedente diante da ausência de incapacidade para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 no que tange à correção monetária e a suspensão da concessão da tutela antecipada. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com contrarrazões de recurso, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal opinou, em seu parecer, pelo prosseguimento do feito, em razão de ausência de interesse institucional.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5152889-04.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: PAULO GONCALVES DA SILVA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO ALBERTO CRISTOFALO DE LEMOS - SP113902-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, é importante salientar que, de acordo com o art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil atual, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.
Na hipótese dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, art. 496, da atual lei processual. Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial, passo à análise do recurso em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil atual.
No mais, discute-se o direito da parte autora ao benefício por incapacidade. Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Realizada a perícia médica em 30.08.2018, o laudo coligido ao doc. 123425828 considerou a parte autora, então, com 58 anos de idade, 2ª série, com profissão de tratorista, portadora de gonartrose (artrose do joelho), outras artroses, transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga, ruptura do menisco, atual e artrite não especificada, estando incapacitada de forma parcial e permanente.
Concluiu o perito judicial: considerando que o Periciando apresenta patologias que podem repercutir nas atividades sejam da vida comum ou laborais que necessitam de esforço físico moderado/acentuado para a sua execução, como o caso em questão em que o Periciando relata ter como profissão oficial “Tratorista”; Considerando que podem ocorrer sim períodos de exacerbação clínica, nos quais se faz necessário o repouso absoluto, no entanto havendo a remissão do quadro os portadores dessas patologias conseguem desenvolver suas atividades; Considerando que o Periciando por sua vez encontra-se em quadro progressivo de Gonartrose com acometimento de joelhos, quadro este evidenciado também durante a presente avaliação médica pericial; Considerando que a terapêutica utilizada até então é conservadora, Por fim correlacionando os fatos, relatos, documentação com a presente avaliação médica pericial, conclui-se por Incapacidade Laborativa Parcial e Definitiva, ou seja, existe redução da Capacidade para atividades que demandem esforço físico moderado/acentuado.
Ressalta-se ainda que se o Periciando for submetido a terapêutica cirúrgica devido as patologias osteoarticulares em questão, cabe uma nova avalição médica. Bem como, que a parte autora está incapacitada para sua atividade habitual, tendo em vista que o mesmo afirma que a atividade declarada, “Tratorista” exige esforço físico moderado e acentuado. Contudo, sendo possível a recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, sendo recomendadas atividades laborativas que não exijam do mesmo esforço físico moderado/acentuado para realizá-las.
Consta dos autos, que a parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença nos períodos de 14.10.2008 a 15.06.2009, 19.11.2009 a 17.10.2013 e 03.12.2013 a 16.06.2014 e aposentadoria por invalidez no período de 17.06.2014 a 06.07.2018 (ID 123425807). Assim, embora o perito tenha concluído pela incapacidade parcial e permanente, a incapacidade, a rigor, revela-se total e permanente, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução, experiência profissional e as atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.
Ademais, sua patologia o incapacita para o exercício de sua atividade habitual. Veja-se nesse sentido o seguinte julgado: "PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
ACÓRDÃO
EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.1. Na análise da concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não de retorno ao trabalho. A invalidez laborativa não decorre de mero resultado de uma disfunção orgânica, mas da somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
Precedentes.
2. O Tribunal a quo admitiu estar comprovado que a ora agravada ficou incapacitada de modo permanente e definitivo para exercer suas atividades laborativas, não obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ.
3. A revisão do conjunto conjunto fático-probatório dos autos que levou o Tribunal a quo a conclusão acerca da incapacidade laboral do segurado exige análise de provas e fatos, o que inviabiliza a realização de tal procedimento pelo STJ, no recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 196053/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, Data do Julgamento: 25/09/2012, DJe 04/10/2012). Portanto, presente a incapacidade laboral total e permanente da parte autora e incontroversos os demais requisitos legais, é devido o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente, em conformidade com os seguintes precedentes da
C. 9ª Turma desta Corte: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. LAUDO PERICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. - São exigidos à concessão dos benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social. - No caso, a perita médica judicial concluiu que a parte autora estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho. - Colhe-se do CNIS que o autor possui mais de 120 (cento e vinte) contribuições entre os períodos de 26/11/1973 a 15/4/1994.
Para fins de aplicação do artigo 15, § 1º, da LBPS (prorrogação do período de graça por mais 12 meses), basta o recolhimento de 120 contribuições sem a interrupção da qualidade de segurado. Entendo que o segurado tem o direito de evocar a regra do § 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91 ao menos uma vez, ainda que tenha havido interrupção da filiação após a aquisição do direito à prorrogação do "período de graça" por mais 12 (doze) meses. - Os demais requisitos - filiação e carência - também estão cumpridos, consoante dados do CNIS. - Termo inicial do benefício fica fixado na data do requerimento administrativo, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.
Precedentes do STJ. (...) Omissis - Apelação da parte autora provida." (AC 2017.03.99.036558-8, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 08/02/2018) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSECTÁRIOS.
I. É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação.
Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.
II. Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam, a comprovação da incapacidade laborativa, da carência e da qualidade de segurado, o pedido é procedente. (...) Omissis
V. Apelação do autor provida e apelação do INSS parcialmente provida." (AC 2017.03.99.020189-0, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 20/09/2017) "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
SENTENÇA
ILÍQUIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL. COMPROVAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA.
I. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do art. 475, inciso I, Lei 10.352/01, tendo em vista que a condenação é ilíquida, sendo inviável qualquer tentativa de estimativa do valor da causa.
II - O estudo pericial comprovou a existência de incapacidade total e permanente para o desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.
III - A carência de 12 (doze) meses restou cumprida pois a consulta ao CNIS comprova que o autor possui anotações de vínculos empregatícios cujo período ultrapassa o mínimo exigido pela Lei n. 8213/91.
IV - O autor já se encontrava incapacitado quando da cessação do último período de auxílio-doença, razão pela qual presente a qualidade de segurado no ajuizamento da ação.
V - Remessa oficial tida por interposta e apelação do INSS improvidas. Tutela antecipada concedida". (AC 2008.03.99.059218-0, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DJF3 20/05/2010) Cumpre registrar a fundamentação da r. sentença também nesse sentido: Além disso conforme CNIS de fls. 145/146, o autor teve o benefício de auxílio-doença concedido nos períodos de 14/10/2008 a 15/06/2009; de 19/11/2009 a 17/10/2013; e de de 03/12/2013 a 16/06/2014, convolado em aposentadoria por invalidez em 17/06/2014 a 06/07/2018, quando foi cessado, o que é prova cabal de que o autor não tem condições de realizar sua profissão habitualmente exercida, de tratorista, que exige sim grande movimentação do joelho e esforço físico.
Vale ressaltar que o autor possui baixo nível de escolaridade (2ª série), conforme apurou o perito na entrevista prévia (fls. 103), conta hoje com 58 anos de idade, não podendo desenvolver atividade que exija esforço físico moderado/acentuado, inclusive para o exercício de tratorista para o qual já estava inapto há mais de 11 anos. Não se vê, portanto, a possibilidade do autor restabelecer condições suficientes para desenvolver atividade laborativa que lhe garanta a subsistência.
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) . . . quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
No que atine à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, a Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 12/08/2020 e finalizada em 18/08/2020, afetou ao rito do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, a questão discutida nos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, restando assim delimitada a controvérsia: "(Im)Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.” Sendo assim, na liquidação do julgado deverá ser observado o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E.
Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, os seguintes julgados deste e. Nona Turma: ApCiv 0001185-85.2017.4.03.6005, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 02/02/2021; ApCiv 5000118-70.2017.4.03.6111, Relator Desembargador Federal Batista Gonçalves, intimação via sistema DATA: 19/02/2021. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.
No tocante ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de suspensão dos efeitos da antecipação de tutela, formulado pelo INSS em suas razões recursais.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar os critérios de incidência da correção monetária, na forma delineada. Explicitados os critérios de juros de mora e em relação à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, determino a observância, na liquidação do julgado, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos da fundamentação supra.
É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. LEI Nº 8.213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. - A aposentadoria por incapacidade permanente é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária se destina àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, a incapacidade total e permanente da parte autora para a sua atividade habitual e levando em consideração suas condições pessoais, deve ser mantida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. - Juros de mora e correção monetária fixados na forma explicitada. - Observância, quanto à majoração da verba honorária de sucumbência recursal, do julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.865.553/PR, 1.865.223/SC e 1.864.633/RS pelo E.
Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1059), na liquidação do julgado. - Apelo autárquico parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
