PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5158328-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: PAULO CESAR MARAIA Advogados do(a) APELADO: VINICIUS MEGIANI GONCALVES - SP322074-N, ALEXANDRE LATUFE CARNEVALE TUFAILE - SP164516-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença e/ou concessão da aposentadoria por invalidez, previstos na Lei 8.213/91.
A sentença, prolatada em 08.11.2016, julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE esta AÇÃO que PAULO CESAR MARAIA ajuizou contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS, para condenar o requerido a pagar ao autor o valor do benefício previdenciário do auxílio-doença a partir da data da cessação do benefício 605.716.976-3 (15/01/2016), até a implantação do benefício 625.311.894-7 (01/03/2019), incidindo-se sobre as parcelas correção monetária e juros de mora.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada conforme julgamento proferido pelo
C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, I, do Código de Processo Civil. Sucumbente, o INSS arcará com os honorários de advogado, que arbitro em 10% sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença. Com o trânsito em julgado, intime-se a parte interessada para que, no prazo 30 dias, requeira o cumprimento de sentença por peticionamento eletrônico, instruído com os documentos mencionados no § 2º, do artigo 1.286, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, sob pena de imediato arquivamento.
Verificada a existência de cadastro do cumprimento de sentença digital, arquivem-se os presentes autos com o lançamento da movimentação "Cód. 61615 - Arquivado Definitivamente". Em caso contrário, arquivem-se os autos com o lançamento da movimentação "Cód. 61614 Suspenso" A intimação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Fazenda Estadual e Autarquias será por meio do Portal Eletrônico Integrado, nos termos do Comunicado Conjunto nº 1383/2018 e 508/2018.
P.R.I.C.”. Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, alegando para tanto, que não apurada a existência de incapacidade a amparar a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, aduzindo que: “Nestes autos a perícia médica foi feita em meados de fevereiro de 2019, tendo o sr. perito relatado que quatro meses antes (ou seja, meados de outubro 2018) a parte autora, que tinha problema de saúde (mas sem comprovação de que causava incapacidade – pelo inverso, as provas são contrárias), sofreu uma queda e se tornou incapaz.
Nessa época o autor passou a gozar o benefício, conforme reconhecido na própria sentença apelada (vide laudo de fs. 100/109). Logo, a rigor não há prova que desde 15.01.2016 (termo inicial do benefício conforme a sentença recorrida) até esse aventado acidente – queda, o autor estivesse incapaz. Não há prova de que desde 2016 até esse evento que redundou no pagamento por deferimento administrativo referido na sentença apelada, desde 01.03.2019, a parte autora estivesse incapaz.
MAS HÁ PROVA CONTUNDENTE QUE NÃO ESTAVA, pois declarou ao fisco previdenciário ter trabalhado e verteu contribuições como trabalhador autônomo, nos anos de 2016, 2017 e 2018, como pode ser visto nas f.s 122/123.”. Subsidiariamente, requer a reforma do julgado no tocante ao termo inicial do benefício, o reconhecimento da sucumbência recíproca ou redução da verba honorária, a exclusão da condenação dos valores referentes aos meses em que o autor “tenha declarado à Receita Previdenciária, ter recebido remuneração em razão de seu trabalho, mesmo que como trabalhadora autônoma.” Pede ainda a reforma da sentença no tocante aos critérios de atualização do débito.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5158328-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: PAULO CESAR MARAIA Advogados do(a) APELADO: VINICIUS MEGIANI GONCALVES - SP322074-N, ALEXANDRE LATUFE CARNEVALE TUFAILE - SP164516-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.
A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
Do caso concreto. A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial com base nos elementos contidos nos autos, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Confira-se: “O laudo de fls. 100/109, elaborado conforme exame realizado em 12/02/2019, entendeu não ser possível uma conclusão acerca da incapacidade do autor, em vista que o mesmo sofreu queda ao solo 4 meses antes do exame, tendo este incidente ocasionado lesão no tornozelo direito, sendo necessária intervenção cirúrgica (fls. 102).
O autor compareceu ao exame em cadeira de rodas e com equipamento fixador externo no tornozelo direito (fls. 103 e 104), tendo o expert sugerido nova avaliação após 6 meses (fls. 103). O INSS porém, reconheceu administrativamente a incapacidade do autor e implantou o benefício a partir de 22/10/2018. Neste passo e em vista do histórico do autor demonstrado pelos documentos de fls. 18/36 e as considerações do perito, forçoso reconhecer que à época da cessação do auxílio-doença (15/01/2016), o mesmo estava impossibilitado de exercer atividade remunerada e o benefício não deveria ter sido sustado.
Assim, o autor faz jus ao recebimento dos valores referentes ao auxílio-doença entre a cessação indevida do benefício (15/01/2016) e sua reimplantação pelo requerido (22/10/2018). Por outro lado, não há elementos nos autos a sustentar a tese de que o autor padeceria de incapacidade total e permanente à época, de forma que a concessão do direito ao auxílio-doença medida que se impõe.” Da incapacidade.
A parte autora, trabalhador autônomo/serviços gerais, com ensino fundamental incompleto (6ª série) e 49 anos de idade no momento da perícia judicial, afirma ser portador de diversas enfermidades ortopédicas, condição que lhe traz incapacidade para o labor. O laudo médico pericial, elaborado em 12.08.2018 (ID 123924513) revela que “HÁ cerca de 4 meses, o autor sofreu queda ao solo, com lesão em seu tornozelo direito, procurou auxílio médico, e foi constatado fratura de tíbia cid S
82. Sofreu novo tratamento cirúrgico, e encontra-se afastado até 15/03/2019.” e concluiu que: “Autor cadeirante, evidentemente o exame físico está prejudicado, e seria aconselhável nova avaliação pericial num período de 6 meses. Autor destro e realizado a medição de suas coxas Direita 37 cm, Esquerda 40 cm, compatível com atrofia no membro inferior direito Em decorrência de seu histórico médico e o atual estado locomotor, entendo como necessário um período de 180 dias para nova avaliação, sendo considerado inapto neste período.” Do auxílio-doença.
Concessão mantida. Da leitura do laudo médico pericial, extrai-se que no momento do exame pericial o autor apresentava-se incapacitado devido a queda acidental ocorrido em 04.2018. Embora o médico perito não tenha atestado a existência de incapacidade laboral em momento anterior ao acidente narrado, o conjunto probatório evidencia a condição incapacitante. Os exames médicos e atestados que acompanham a peça inicial indicam que a parte autora é portador de enfermidades ortopédicas na coluna e na perna direita desde 2014, e o atestado médico emitido em 25.10.2016 (ID 123924512 - Pág.
16) indica a necessidade de afastamento das atividades laborativas. Ademais, consta no laudo médico pericial que em 06.2014 o autor sofreu fratura de fêmur direito - tratado cirurgicamente – cujas sequelas, conforme narrativa do autor, lhe traziam dificuldade em deambular, dor na região do quadril e fraqueza nas pernas. Coincidentemente, a lesão - fratura de tíbia- incapacitante apurada na perícia judicial se deu na mesma perna.
Desta feita, evidenciada a existência de incapacidade laboral, faz jus a parte autora ao auxílio-doença, conforme reconhecido pelo MM. Juiz a quo. Observo ainda que os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante. O fato de a parte embargada ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade.
Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, o
C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: “no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.” Nesta seara, não há que se falar em ausência de incapacidade ou desconto dos valores atrasados referentes aos meses em que o autor verteu contribuições ao sistema previdenciário como contribuinte obrigatório.
Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, portanto, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido, por seus próprios fundamentos Do termo inicial do benefício. O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No mesmo sentido o teor da Súmula nº 576 daquela
C. Corte Superior: “Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)” Afasta-se, assim, a possibilidade de fixação do início do gozo do benefício na data em que realizado o laudo pericial judicial que constata a incapacidade, eis que tal ato constitui apenas prova produzida em juízo com o objetivo de constatar uma situação fática preexistente, não tendo, a princípio, o condão de estabelecer o termo a quo da benesse.
Desta feita, correta a sentença que determinou a concessão do auxílio-doença desde sua cessação. Da atualização do débito. No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.
Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Afastada a sucumbência recíproca ante a reconhecida fungibilidade dos benefícios por incapacidade.
Ademais, da leitura da peça inicial extrai-se que a parte autora pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta. É o voto. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5158328-93.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
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APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. 1.Trata-se de pedido de restabelecimento de auxílio-doença e/ou concessão da aposentadoria por invalidez, previstos na Lei n. 8213/91.
2. Conjunto probatório apresentado demonstra a existência de incapacidade laboral. Concessão do auxílio-doença mantida. O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção da aposentadoria/auxílio-doença pela via administrativa não descaracteriza a existência de incapacidade.
3. O segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente ao período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez concedidos mediante decisão judicial.
4. Termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação administrativa indevida. Súmula 576 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Critérios de atualização do débito fixados de ofício.
6. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.
7. Sucumbência recursal da autarquia. Honorários de advogado majorados em 2% do valor arbitrado na sentença. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. 8.Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
