APELANTE: ELCIO VIANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ELCIO VIANA Advogado do(a)
APELADO: ANDERSON ROBERTO GUEDES - SP247024-N D E C I S Ã O
Vistos, etc. Trata-se de apelações de sentença que reconheceu a especialidade dos períodos laborados pelo autor de 15.06.1982 a 01.03.1985, 02.05.1985 a 12.07.1986, 13.07.1986 a 01.11.1986, 02.11.1986 a 01.05.1988, 02.05.1988 a 01.08.2010 e 02.08.2010 a 18.08.2015, e condenou o INSS a implantar, em seu favor, o benefício de aposentadoria especial desde 18.08.2015, data do requerimento administrativo.
As parcelas em atraso deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC, bem como acrescidas de juros moratórios nos termos da Lei 11.960/2009. O réu foi condenado, também, a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante da liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme orientação jurisprudencial do STJ. Sem custas. O autor, em razões de apelação, requer, em síntese, que a correção monetária seja corrigida pelo IPCA-E, bem como que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam majorados para 20% sobre o proveito econômico obtido pelo demandante, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC, nos limites da Súmula 111 do E.
STJ. O INSS, por sua vez, em razões recursais, sustenta, em síntese, a imprestabilidade da prova pericial por similaridade, bem como que a metodologia de aferição do ruído não observou a NHO-01 da Fundacentro. Assevera, ainda, a eficácia do EPI. Eventualmente, pugna pela aplicação da TR no cálculo da correção monetária, bem como requer que a DIB do benefício seja fixada na data da juntada do laudo aos autos.
Ao final, prequestiona a matéria ventilada. Com a apresentação de contrarrazões por ambas as partes, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Juízo de admissibilidade recursal. Nos termos do .011 do CPC/2015, recebo ambas as apelações. Da decisão monocrática. De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do , “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568.
Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998.
FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta. Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
Do mérito. Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.07.1963, a conversão, em tempo especial, dos períodos comuns laborados, mediante a aplicação do fator de conversão 0.71, bem como o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 15.06.1982 a 01.03.1985, 02.05.1985 a 12.07.1986, 13.07.1986 a 01.11.1986, 02.11.1986 a 01.05.1988, 02.05.1988 a 01.08.2010 e 02.08.2010 a 18.08.2015, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, ou subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, ambos desde a data do requerimento administrativo formulado em 18.08.2015.
Primeiramente, tendo em vista que a decisão "a quo" não analisou a possibilidade da conversão inversa pelo fator 0.71, e o autor não apelou neste sentido, a controvérsia dos presentes recursos quanto ao tema "tempo especial" cinge-se apenas à especialidade reconhecida dos interregnos laborados de 15.06.1982 a 01.03.1985, 02.05.1985 a 12.07.1986, 13.07.1986 a 01.11.1986, 02.11.1986 a 01.05.1988, 02.05.1988 a 01.08.2010 e 02.08.2010 a 18.08.2015.
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.
Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.
Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis. Para fins de comprovação do exercício de atividade laboral sob condições especiais, o juízo "a quo" determinou a realização de perícia judicial.
Quanto à realização da prova pericial, adianto que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente porque a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa a que o autor exerceu uma de suas atividades e funções, não apresentando o INSS argumentos aptos a infirmá-las. Outrossim, não há que se falar em nulidade de tal documento, vez que se atendeu aos critérios técnicos relativos à perícia ambiental, instruindo-se devidamente o feito.
Nesse sentido: TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912. "In casu", o laudo pericial evidenciou que, de 15.06.1982 a 01.03.1985, na qualidade de rebaixador na "Curtume Zebu Ltda", o autor esteve em contato com agentes químicos por contato com tanagem de couro. JÁ de 02.05.1985 a 12.07.1986 (auxiliar operacional), 13.07.1986 a 01.11.1986 (auxiliar operacional de laboratório), 02.11.1986 a 01.05.1988 (assistente técnico) laborados na "Destilaria Alta Mogiana", as funções do requerente consistiam em realizar o "preparo de amostragem e análise química e físico-química em produtos de processo, a fim de determinar suas propriedades", utilizando-se, para tanto de produtos químicos como ácido sufânico, ácido clorídrico, ácido tartárico, ácido sulfúrico, ácido fosfato de sódio monobérico e lugol, agentes agressivos pertencentes aos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do anexo I do Decreto nº 83.080/79.
Nos termos do §2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No presente caso, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.
Por fim, quanto aos lapsos restantes de 01.05.1988 a 01.08.2010 (assistente técnico) e 01.08.2010 a 18.08.2015 (coordenador de manutenção) na "Usina Alta Mogiana", mencionado documento técnico denotou que a parte autora exercia suas funções profissionais exposta à pressão sonora de 91,5 dB. Outrossim, consigno que o PPP não traz campo específico para preenchimento da metodologia adotada para fins de aferição do ruído, motivo pelo qual a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no laudo pericial.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Destarte, mantenho o cômputo como especial dos referidos períodos de 15.06.1982 a 01.03.1985, 02.05.1985 a 12.07.1986, 13.07.1986 a 01.11.1986, 02.11.1986 a 01.05.1988, 02.05.1988 a 01.08.2010 e 02.08.2010 a 18.08.2015, assim pleiteados pelo demandante, e reconhecidos na decisão "a quo". No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E.
STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Ademais, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Finalmente, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
Somados os períodos especiais ora reconhecidos, o autor totalizou 33 anos e 04 dias de atividade exclusivamente especiais até 18.08.2015, data do requerimento administrativo. Destarte, o requerente faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc.
II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Ressalto, ainda, que o autor totalizou 22 anos, 10 meses e 14 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 46 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de contribuição até 18.08.2015, data do requerimento administrativo. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço, se homem, e 30 anos de tempo de serviço, se mulher.
Dessa forma, o autor também faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº 20/98 e Lei 9.876/99. Cumpre observar, ainda, que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.
Ademais, as somas referidas no caput e incisos do artigo 29-C do Plano de Benefícios computarão "as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade" (§ 1º), e serão acrescidas de um ponto ao término dos anos de 2018, 2020, 2022, 2024 e 2026, até atingir os citados 90/100 pontos. Ressalve-se, por fim, que ao segurado que preencher o requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito, ainda que assim não o requeira, conforme disposto no artigo 29-C, § 4º, da Lei 8.213/1991.
Portanto, totalizando a parte autora 46 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de contribuição até a DER (18.08.2015), e contando com 52 anos, 01 mês e 02 dias de idade em tal data, atingiu 98.3 pontos, suficientes para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário. O termo inicial de concessão de seu benefício deve ser mantido em 18.08.2015, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.
Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 01.03.2016, não se verifica a ocorrência de prescrição quinquenal das parcelas vencidas. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947. Quanto aos juros de mora, será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.
Mantidos os honorários advocatícios na forma da decisão "a quo". As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Deixo de determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo junto ao estabelecimento "USINA ALTA MOGIANA S/A-ACUCAR E ALCOOL", consoante entendimento firmado pelo E.
STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Sem prejuízo, determino a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Ressalto todavia que, em razão do julgamento do Tema 709 pelo E. STF, os efeitos financeiros do reconhecimento judicial da aposentadoria especial serão estabelecidos em liquidação de sentença, observando-se o Tema 709 do E. STF. Em consulta ao CNIS, verifico que foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/183.516.903-9) com DIB em 17.07.2017, no curso do processo.
Em liquidação de sentença, caberá ao interessado optar pelo benefício mais vantajoso e, caso opte pelo benefício obtido na via administrativa, deverá ser observado o tema 1018 do STJ no tocante à possibilidade de pleitear os valores atrasados referentes à aposentadoria judicial até a data da implantação daquele.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, nego provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS. Dou parcial provimento à apelação do autor, reconhecer que ele totaliza 22 anos, 10 meses e 14 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 46 anos, 02 meses e 16 dias de tempo de contribuição até 18.08.2015, data do requerimento administrativo. Como consequência, condeno o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde 18.08.2015, data do requerimento administrativo, sem prejuízo da concessão da aposentadoria especial, a qual não poderá ser de imediato implantada pelos motivos acima expostos.
Os valores em atraso serão resolvidas em fase de liquidação da sentença, observando-se a aplicação do IPCA-E na atualização monetária. Decorrido "in albis" o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 24 de agosto de 2021.
