APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SILVIO APARECIDO VIARO Advogado do(a)
APELADO: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5166047-92.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: SILVIO APARECIDO VIARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SILVIO APARECIDO VIARO Advogado do(a) APELADO: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença, pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1987 a 30.09.1987, 01.05.1989 a 30.04.1990, 10.05.1990 a 29.11.1990, 04.02.1991 a 22.04.1991, 22.04.1991 a 27.11.1991, 17.02.1992 a 03.05.1992, 04.05.1992 a 08.12.1992, 26.04.1993 a 19.11.1993, 18.01.1994 a 24.04.1994, 25.04.1994 a 14.12.1995, 02.05.1996 a 14.12.1996, 31.03.1997 a 11.05.1997, 12.05.1997 a 20.12.1997, 15.02.1999 a 10.05.1999, 15.07.2005 a 18.12.2005, 09.01.2006 a 17.12.2006, 08.01.2007 a 16.09.2012, 12.08.2013 a 23.01.2018.
Em consequência foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 23.01.2018 (pedido administrativo). As prestações em atraso deverão ser pagas com juros de mora e correção monetária de acordo com a . O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença. Em razão da sucumbência parcial, arcarão as partes com as custas e despesas processuais em proporções iguais, observando-se a isenção legal ao INSS.
Em apelação o INSS aduz que não foi comprovada a especialidade dos períodos pleiteados. Subsidiariamente, pede que os efeitos financeiros sejam fixados a partir da citação e a redução dos honorários advocatícios. A parte autora, por sua vez, pede o reconhecimento do exercício de atividade especial os períodos de 02.02.1998 a 14.12.1998, 11.05.1999 a 20.12.1999, 17.01.2000 a 20.12.2000, 15.01.2001 a 20.12.2001, 14.01.2002 a 19.12.2002, 13.01.2003 a 17.12.2003, 12.01.2004 a 18.12.2004, 10.01.2005 a 14.07.2005, 17.09.2012 a 11.08.2013, e a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Após contrarrazões da parte autora, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5166047-92.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO APELANTE: SILVIO APARECIDO VIARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, SILVIO APARECIDO VIARO Advogado do(a) APELADO: BENEDITO APARECIDO GUIMARAES ALVES - SP104442-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil, recebo as apelações interpostas pelo réu e pela parte autora.
Da remessa oficial tida por interposta Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Do mérito Pela presente demanda, o autor, nascido em 06.03.1971, objetiva o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1987 a 30.09.1987, 01.05.1989 a 30.04.1990, 10.05.1990 a 29.11.1990, 04.02.1991 a 22.04.1991, 22.04.1991 a 27.11.1991, 17.02.1992 a 03.05.1992, 04.05.1992 a 08.12.1992, 26.04.1993 a 19.11.1993, 18.01.1994 a 24.04.1994, 25.04.1994 a 14.12.1995, 02.05.1996 a 14.12.1996, 31.03.1997 a 11.05.1997, 12.05.1997 a 20.12.1997, 02.02.1998 a 14.12.1998, 15.02.1999 a 20.12.1999, 17.01.2000 a 20.12.2000, 15.01.2001 a 20.12.2001, 14.01.2002 a 19.12.2002, 13.01.2003 a 17.12.2003, 12.01.2004 a 18.12.2004, 10.01.2005 a 18.12.2005, 09.01.2006 a 17.12.2006, 08.01.2007 a 11.08.2013, 12.08.2013 a 23.01.2018; e em consequência a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir do pedido administrativo (23.0.2018).
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.
Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.
No caso dos autos, nos períodos de 01.04.1987 a 30.09.1987 e 01.05.1989 a 30.04.1990 (Antônio Aparecido Baraldi e Outros), 04.02.1991 a 22.04.1991, 17.02.1992 a 03.05.1992, 04.05.1992 a 08.12.1992, 18.01.1994 a 24.04.1994, 25.04.1994 a 14.12.1995, 31.03.1997 a 11.05.1997, e 12.05.1997 a 20.12.1997 (Companhia Agrícola Colombo), esteve exposto a hidrocarbonetos policíclicos aromáticos (queima incompleta da cana), e de 10.05.1990 a 29.11.1990 (Companhia Agrícola Colombo), com exposição a hidrocarboneto aromático (graxa e óleos minerais – 5º roda caminhão), devendo ser mantidos como especiais, agentes nocivos previstos no código 1.2.11 e 1.2.10 dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 e código 1.0.3 do Decreto 3.048/99.
De igual modo, os períodos de 22.04.1991 a 27.11.1991, 26.04.1993 a 19.11.1993, 02.05.1996 a 14.12.1996, 02.02.1998 a 14.12.1998, 15.02.1999 a 20.12.1999, 17.01.2000 a 20.12.2000, 15.01.2001 a 20.12.2001, 14.01.2002 a 19.12.2002, 13.01.2003 a 17.12.2003, 12.01.2004 a 18.12.2004, 10.01.2005 a 18.12.2005, 09.01.2006 a 17.12.2006, 08.01.2007 a 11.08.2013 (Companhia Agrícola Colombo) são mantidos/reconhecidos, ante a exposição ao agente ruído de 91 dB, bem como o período de 12.08.2013 a 23.01.2018 (Companhia Agrícola Colombo), pela exposição ao agente ruído de 92 dB, acima dos níveis legais para os períodos.
Além disso, nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, vigente à época da prestação do serviço, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº 13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
JÁ em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário a eventual pagamento de encargo tributário.
Somados os períodos de atividade exclusivamente especial a parte autora apresenta 26 anos, 09 meses e 21 dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (23.01.2018), conforme planilha elaborada, tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.
O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%). Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo (23.01.2018), quando preenchidos os requisitos.
Cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Insta salientar, ainda, que "HÁ determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...".
Com efeito, a controvérsia firmada pelo E. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. No caso dos autos, a parte autora apresentou PPP na via administrativa, porém, apenas com o laudo pericial, realizado judicialmente, foi constatada a especialidade de todos os períodos.
Portanto, no caso vertente, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Mantidos os honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e entendimento firmado por esta 10ª Turma, conforme previsto no art. 85, § 11, do Novo CPC. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Deixo de determinar a implantação imediata do benefício de aposentadoria especial, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo, não sendo possível identificar se se trata de atividade especial, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora para considerar especiais os períodos de 02.02.1998 a 14.12.1998, 11.05.1999 a 20.12.1999, 17.01.2000 a 20.12.2000, 15.01.2001 a 20.12.2001, 14.01.2002 a 19.12.2002, 13.01.2003 a 17.12.2003, 12.01.2004 a 18.12.2004, 10.01.2005 a 14.07.2005, 17.09.2012 a 11.08.2013, somando a parte autora 26 anos, 09 meses e 21 dias, de tempo de contribuição, e em consequência, conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo (23.01.2018), e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para esclarecer que os efeitos financeiros incidam na forma acima explicitada.
É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS. TEMA 709 STF.
I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ.
II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
III - Somados os períodos de atividade exclusivamente especial a parte autora apresenta tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
IV - Termo inicial do benefício mantido na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos. A parte autora apresentou PPP na via administrativa, porém, apenas com o laudo pericial, realizado judicialmente, foi constatada a especialidade de todos os períodos, assim, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no paradigma.
V - Benefício de aposentadoria especial não implantado, tendo em vista que o autor permanece com vínculo ativo, não sendo possível identificar se se trata de atividade especial, consoante entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
VI - Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas e apelação da parte autora provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, e à remessa oficial tida por interposta e dar provimento à apelação da parte autora, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio e a Des. Fed. Leila Paiva ressalvaram seus entendimentos quanto ao não conhecimento da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
