PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5166707-23.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALICE DA COSTA VIEIRA Advogado do(a)
APELADO: AUREA CARVALHO RODRIGUES - SP170533-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5166707-23.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ALICE DA COSTA VIEIRA Advogado do(a) APELADO: AUREA CARVALHO RODRIGUES - SP170533-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença a partir do requerimento administrativo, 23/05/2016. A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir do ultimo requerimento administrativo ou da citação, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09, além da condenação ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (Sum. 111/STJ).
Foi concedida a tutela de urgência para a implantação do benefício. Dispensada a remessa necessária. Apela o INSS, sustentando a improcedência do pedido, ante a inexistência de incapacidade laboral, por ter a parte autora exercido atividade laboral durante o período de incapacidade reconhecido na sentença, situação incompatível com a incapacidade total e permanente reconhecida. Com contrarrazões.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5166707-23.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ALICE DA COSTA VIEIRA Advogado do(a) APELADO: AUREA CARVALHO RODRIGUES - SP170533-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência.
O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto. O autor alegou na inicial incapacidade para a atividade laboral habitual de diarista em razão de quadro de gonartrose. Apresentou requerimento administrativo em 23/05/2016, indeferido por ausência de incapacidade. Esteve em gozo de benefício de auxílio-doença no período de 07/03/2018 a 07/05/2018. O laudo médico pericial, exame realizado em 23/06/2018, constatou que a autora, então aos 68 anos de idade, é portadora de artrose grau III no joelho direito, com sintomatologia álgica e impotência funcional importante, concluindo pela existência de incapacidade total e permanente para a atividade laboral habitual de diarista, fixada a data de início da incapacidade em abril/2016.
O conjunto probatório demonstrou a existência de incapacidade laboral total e permanente para o trabalho, comprovando a situação de inaptidão laboral em decorrência das patologias apresentadas. De outra parte, incabível o desconto dos valores recebidos pelo exercício de atividade remunerada concomitante ao período de incapacidade reconhecido. Os benefícios por incapacidade têm a finalidade de substituir a renda que o segurado percebia no período em que exercia suas atividades laborais, devendo ser mantidos enquanto perdurar o estado incapacitante.
O fato de a parte autora ter trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção do benefício pela via administrativa, contudo, não descaracteriza a existência de incapacidade. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, o
C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente. De rigor a dedução, na fase de liquidação, tão somente dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991).
Deve ser fixada a DIB do benefício na data do requerimento administrativo, considerando, nos termos da orientação firmada pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux. Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E em substituição à TR – Taxa Referencial.
Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019. Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita concedida à parte autora, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Por fim, no que tange à aplicação da norma prevista no § 11 do artigo 85 do CPC/2015, matéria afetada pelo Tema Repetitivo nº 1.059 do
C. STJ, não obstante a atribuição de efeito suspensivo aos processos que a envolvam, entendo ser possível a fixação do montante devido a título de honorários de sucumbência recursal, ficando, todavia, a sua exigibilidade condicionada à futura decisão que será proferida nos recursos representativos de controvérsia pela E. Corte Superior de Justiça, cabendo ao
I. Juízo da Execução a sua análise no momento oportuno.
Ante o exposto, de ofício, fixo os critérios de atualização do débito e NEGO PROVIMENTO à apelação É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO E PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA. DIB DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório apontou a existência de incapacidade total e permanente da parte autora para a atividade laboral habitual, conforme reconhecido no laudo pericial, na medida em que definitivamente descartada a possibilidade de recuperação da aptidão laboral diante da gravidade da doença diagnosticada, constituindo óbice definitivo ao desenvolvimento de atividade laborativa e, portanto de rigor a concessão da aposentadoria por invalidez.
3. O fato de ter a parte autora trabalhado para garantir a sua subsistência, em razão da não obtenção do auxílio-doença pela via administrativa não descaracteriza a existência de incapacidade. Embora a legislação previdenciária em vigor (art. 46 da Lei nº 8.213/91) estabeleça que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, o
C. STJ já pacificou o entendimento, firmado em sua tese 1.013, segundo o qual: no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado tem direito ao recebimento da remuneração pelo seu trabalho e do respectivo benefício previdenciário, pago retroativamente.
4. O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.
5. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, observado quanto a este o termo inicial a ser fixado pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração.
6. Aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, com a majoração, a título de sucumbência recursal, dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%.
7. Apelação não provida. De ofício, corrigida a sentença para fixar os critérios de atualização do débito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e, de ofício, corrigir a sentença quanto aos consectários, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
