27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: JOSE ANGELO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: JOAO BERTO JUNIOR - SP260165-N, MARINA SVETLIC - SP267711-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, JOSE ANGELO NETO Advogados do(a) APELADO: JOAO BERTO JUNIOR - SP260165-N, MARINA SVETLIC - SP267711-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Demanda proposta objetivando o reconhecimento de labor rural, também o de atividade desenvolvida em condições insalubres bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Requerida a realização de provas oral e pericial, deferida e produzida apenas a oral. O juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, “para:
1) DECLARAR que no período de 01/01/1978 a 20/05/1986, o autor exerceu trabalho rurícola; e
2) DETERMINAR que o INSS averbe esse tempo de serviço e expeça a certidão, na qual deverá constar o tempo declarado, para todos os fins legais”, indeferindo o reconhecimento da especialidade de atividades laborais, haja vista que “os PPPs juntados aos autos não comprovam a exposição do autor a fatores de riscos em limite superior ao previsto na legislação” e a obtenção do benefício previdenciário. Houve condenação por sucumbência recíproca.
A parte autora apela para que seja, preliminarmente, declarada nula a sentença por cerceamento de defesa. O INSS apela, pleiteando a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que “o recorrido não trouxe aos autos documentos suficientes que pudessem servir de início razoável de prova material do efetivo exercício das atividades campesinas no período afirmado, mormente a respeito do suposto trabalho em regime de economia familiar”.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5168452-38.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA APELANTE: JOSE ANGELO NETO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: JOAO BERTO JUNIOR - SP260165-N, MARINA SVETLIC - SP267711-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, JOSE ANGELO NETO Advogados do(a) APELADO: JOAO BERTO JUNIOR - SP260165-N, MARINA SVETLIC - SP267711-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do labor rural e também do caráter especial dos períodos laborados alegadamente em condições insalubres, para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Na inicial e na réplica, assim como na petição de especificação de provas, foi formalizado o pedido para a produção de prova pericial, que não chegou a ser analisado pelo juízo de 1.º grau, tendo o magistrado determinado apenas a produção de prova oral, relativa ao trabalho campesino. A sentença proferida reconheceu parcialmente procedentes os pedidos, deixando de reconhecer os diversos períodos laborais trabalhados desde 23/5/1986 para a mesma empresa, até a DER, em 9/5/2017, sob a fundamentação de que “os PPPs juntados aos autos não comprovam a exposição do autor a fatores de riscos em limite superior ao previsto na legislação”.
Conforme requerido pela parte autora durante a instrução do processo, mostra-se imprescindível, para viabilizar a análise do pedido de reconhecimento como especial desses períodos, a realização da perícia técnica, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. O juiz é o destinatário da prova, o mesmo ocorrendo com os revisores na 2.ª instância, última a examinar a prova, de modo que, se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.
Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção.
3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes.
4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado. Precedentes.
5. HÁ cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ.
6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.677.926/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 25/3/2021.) Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. - É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. -
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003947-38.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 19/03/2024, DJEN DATA: 22/03/2024) PREVIDENCIÁRIO.
TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R.
SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA.
1- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor.
2- Os PPPs trazidos aos autos, apesar de indicarem a exposição a "frio", não especificam qual a temperatura a que o autor esteve exposto, de modo que se mostra imprescindível a realização de perícia técnica a comprovar a atividade especial eventualmente desenvolvida nos períodos mencionados.
3- Preliminar acolhida para determinar a anulação da r. sentença recorrida e o retorno dos autos para instrução probatória. No mérito, apelação do autor prejudicada. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005933-50.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 17/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023) PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
PERÍODOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS REQUERIDOS PELA AUTORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.
SENTENÇA
NULA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL.
1- Com razão a irresignação da parte autora manifestada no agravo retido, em face da decisão que indeferiu a realização de prova pericial para a comprovação da insalubridade das funções laborais exercidas pelo autor e reiterada a apreciação nas razões recursais.
2. Com efeito, o autor requereu na inicial a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, inclusive, prova pericial. Relacionou, ainda, a relação de quesitos para serem respondidos por meio de perícia técnica, objetivando a caracterização de atividade especial.
3. A hipótese trata de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividades especiais pelo recorrente.
4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da tutela jurisdicional inc.
XXXV. 5. O direito à produção de prova prevista no Código de Processo, alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial.
6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.
7. Nesse contexto, o julgamento causou grave prejuízo ao recorrente, impedido (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção de outras provas.
8. Prova pericial, cuja realização, em tese, poderia demonstrar a caracterização da especialidade das funções exercidas pela parte autora e o direito ao benefício de aposentadoria com o cômputo das especialidades
9. - Sentença anulada. - Agravo retido da parte autora provido. - Prejudicada a apelação da parte autora e a remessa oficial.
10. Agravo interno do INSS improvido. (TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0025206-11.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 10/07/2023, DJEN DATA: 13/07/2023) A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte no curso do processo de maneira justificada, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed.
SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel.
Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020). Por fim, restaram prejudicadas as demais insurgências apresentadas nas apelações.
Ante o exposto, dou provimento à apelação da parte autora para decretar a nulidade da sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção da prova pericial, nos termos da fundamentação supra, prejudicada a apelação do INSS. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL.
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. - O juiz é o destinatário da prova, o mesmo ocorrendo com os revisores na 2.ª instância, última a examinar a prova, de modo que, se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC. - No caso concreto, é imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte de maneira justificada, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora para decretar a nulidade da sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem para produção da prova pericial, restando prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
