ANTONIO FRANCISCO PEREIRA DA SILVA JUNIOR (OAB 320628/SP)
PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5168590-05.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: REGINA ROMITO DA SILVA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO FRANCISCO PEREIRA DA SILVA JUNIOR - SP320628-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial e apelação interposta em face de sentença proferida em ação de conhecimento, na qual se busca a concessão de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez.
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o réu a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo (07/03/2019), e pagar as parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, e honorários advocatícios de 10% do valor da condenação até a sentença (Súmula 111, STJ). Inconformado, apela o réu, pleiteando a reforma da r. sentença sob alegação de litispendência.
Com contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5168590-05.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: REGINA ROMITO DA SILVA Advogado do(a) APELADO: ANTONIO FRANCISCO PEREIRA DA SILVA JUNIOR - SP320628-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, no que que se refere à litispendência, nos termos do Art. 337, e parágrafos, do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada.
Uma ação é idêntica à outra quando repete as mesmas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do Art. 337, § 2º, do CPC. A autora ajuizou ação anterior em 2016, processo autuado sob o n° 1012325-15.2016.8.26.0362, pretendendo a concessão de auxílio doença. Por sua vez, a presente ação foi proposta em março de 2019, buscando a concessão de idêntico benefício, porém, desde o requerimento administrativo indeferido, apresentado em 07/03/2019.
Assim, imperioso observar que se trata de causas de pedir e de pedidos distintos entre si. Verifica-se, portanto, que não há a tríplice identidade de ações, necessária à caracterização da litispendência. Nesse sentido, os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO. MILITAR. DESLIGAMENTO DA AERONÁUTICA. NÃO CARACTERIZADA A LITISPENDÊNCIA ENTRE A AÇÃO ORDINÁRIA E O MANDADO DE SEGURANÇA.
AUSENTE A TRÍPLICE IDENTIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem asseverou que o pedido feito na primeira ação se refere à realização do Inquérito Sanitário de Origem, que revelaria a existência de nexo causal entre o problema de saúde e as atividades desenvolvidas no serviço militar, e evitaria o desligamento da Aeronáutica; já na segunda ação, o autor, agora licenciado, busca a anulação deste ato. Assim, foi afastada a alegação de litispendência, pois não se evidencia, nos moldes do art. 301, §2o. do CPC, a tríplice identidade: de partes, pedido e causa de pedir.
2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AgRg no Ag 1224910/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 29/11/2010); MANDADO DE SEGURANÇA - ANISTIA POLÍTICA DE MILITAR - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - LITISPENDÊNCIA - DECADÊNCIA - INEXISTÊNCIA - AVISO AO MINISTRO DA DEFESA PARA PROVIDÊNCIAS - OMISSÃO - PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 18 DA LEI N. 10.559/2002 - PAGAMENTO DE VALORES RETROATIVOS REFERENTES À REPARAÇÃO ECONÔMICA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECONHECIMENTO - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Não configura ação de cobrança a pretensão mandamental que tem por objeto sanar omissão da autoridade coatora, quanto ao cumprimento de Portaria Ministerial editada com base na Lei n. 10.559/2002, que fixou os valores devidos ao anistiado político, a título de reparação econômica de caráter indenizatório. Precedentes do STF e do STJ.
2. Inexiste litispendência quando não preenchidos os requisitos do art. 301, § 2º, do CPC. Enquanto o pedido da ação de execução é a requisição de precatório para pagamento dos valores devidos, o que se pretende no presente mandado de segurança é que a omissão da autoridade coatora seja sanada o que garantirá o direito ao recebimento dos benefícios retroativos previstos na portaria de anistia nº 1.380/2005. (..)
9. Segurança concedida. (MS 13.674/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013); e PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA. (...) Tanto a litispendência quanto a coisa julgada supõem a identidade das partes, da causa de pedir e do pedido. Ausente um desses elementos, não há litispendência nem coisa julgada. Partes iguais e mesma causa de pedir não bastam para caracterizar esses fenômenos, se os pedidos articulados em ações diversas são diferentes.
O que se proíbe é o bis in idem. Na espécie, embora mesmas as partes e a causa de pedir, o pedido naquela ação é a anulação da NFLD nº 37.009.228-7, e nesta ação o pedido tem como objeto a anulação da NFLD nº 37.009.228-7 e da NFLD nº 37.001.482-0. A litispendência, portanto, é parcial, restrita à NFLD nº 37.009.228-7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1394617/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 31/03/2014)”.
Passo ao exame da matéria de fundo. O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: "Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A qualidade de segurada e a carência encontram-se demonstradas, vez que, à autora, foi deferido o benefício de auxílio doença de 20/10/2016 a 05/02/2019. Como dito, a presente ação foi ajuizada em março de 2019, após o indeferimento do requerimento de auxílio doença apresentado em 07/03/2019. O laudo, referente ao exame realizado em 06/05/2019, atesta ser a autora portadora de osteoartrose em coluna vertebral, bursite em quadril direito e síndrome do impacto em ombro direito, apresentando incapacidade total e permanente.
De acordo com o documento médico que instrui a inicial, a autora, por ocasião do pleito administrativo, estava em tratamento e sem condições para o trabalho. Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, vez que indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.
Confiram-se os julgados, nesse sentido, do e. Superior Tribunal de Justiça: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
II - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 20/02/2015); PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AFERIÇÃO POR CRITÉRIOS SOCIAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. NÃO VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL.
1. Esta Corte tem entendimento no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013) e PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus.
2. Necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado.
3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 384.337/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)". O termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado na data do requerimento administrativo de 07/03/2019, e a conversão em aposentadoria por invalidez deverá ser feita a partir da data da realização do exame pericial (06/05/2019), quando restou constatada a natureza permanente da incapacidade. Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu conceder o benefício de auxílio doença desde 07/03/2019, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 06/05/2019, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida.
A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17. Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Tópico síntese do julgado: a) nome do segurado: Regina Romito da Silva; b) benefícios: auxílio doença e aposentadoria por invalidez; c) números dos benefícios: indicação do INSS; d) renda mensal: RMI e RMA a ser calculada pelo INSS; e) DIB: auxílio doença - 07/03/2019; aposentadoria por invalidez - 06/05/2019.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para reconhecer o direito da ao benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios, e nego provimento à apelação. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. LITISPENDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE.
1. Para a configuração da litispendência, necessária a tríplice identidade entre ações. A coincidência de apenas dois elementos não permite caracterizar sua existência.
2. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. JÁ a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
3. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade total e permanente.
4. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez.
5. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
6. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17. 7. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
8. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
9. Remessa oficial provida em parte e apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação, sendo que o Des. Fed. Nelson Porfirio ressalvou o entendimento., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
