CRISTIANO RODRIGO DE GOUVEIA (OAB 278638/SP), ROCHELI MARIA RODRIGUES ESTEVES (OAB 390781/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5171925-95.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ADEMIR ROBERTO JOAQUIM Advogados do(a) APELADO: ROCHELI MARIA RODRIGUES ESTEVES - SP390781-N, CRISTIANO RODRIGO DE GOUVEIA - SP278638-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença que julgou o pedido inicial nos seguintes termos: “Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação ajuizada por Ademir Roberto Joaquim em face do INSS, para o fim de DECLARAR especiais os períodos de 25/05/1984 a 07/06/1984, de 23/07/1985 a 17/02/1987 e de 01/05/1995 a 03/10/2013, DETERMINAR que a Autarquia ré proceda a devida averbação e a CONVERSÃO para aposentadoria especial (espécie B46), com data de início de benefício aquela do requerimento administrativo.
Sobre valores pretéritos, respeitada a prescrição quinquenal, incidirão juros e correção monetária nos termos da Lei n. 9.494/97, alterada pela Lei n. 11.960/2009, além do quanto decidido pelo STF no RE 870.947/SE e ADIs 4357 e 4425. Pela sucumbência em maior parte, arcará o réu com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor devido até esta sentença (Súmula 111, do STJ), e acaso superados os limites do art. 85, §3º, do CPC, no mínimo ali previsto.
Sentença sujeita à remessa necessária, exceto se demonstrado pela parte credora, desde já e de forma inequívoca, que o valor da condenação é inferior a 1.000 salários mínimos (artigo 496, parágrafo 3º, inciso I, do Código de Processo Civil).” Nas razões recursais o INSS pugna pela reforma da sentença sustentando que não restou comprovada a exposição a agente nocivo de maneira habitual e permanente em conformidade com a legislação previdenciária.
Por fim, se mantida a sentença, pleiteia que os períodos de gozo de auxílio-doença previdenciário sejam computados como tempo comum e que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício seja fixado na data da citação, caso comprovado o afastamento das atividades que a parte autora alega ser insalubres. Com as contrarrazões os autos foram remetidos a esta E. Corte.
É o relatório. D E C I D O. Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. O caso dos autos não comporta maiores digressões e a decisão monocrática atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na novel legislação processual civil.
DO REEXAME NECESSÁRIO A hipótese dos autos não demanda reexame necessário. A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (artigo 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).
In casu, considerando os elementos dos autos - o INSS foi condenado a averbar períodos considerados como atividade especial e revisar o benefício previdenciário do autor, convertendo a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER, bem como ao pagamento das prestações atrasadas, acrescidas de correção monetária e juros de mora, o montante da condenação não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, ainda que o valor da aposentadoria seja igual ao teto previdenciário.
Logo, a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário. Cumpre esclarecer que o sobrestamento determinado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, ao afetar os Recursos Especiais nºs. 1.882.236/RS, 1.893.709/RS e 1.894.666/SC, que tratam do tema, ao rito previsto no artigo 1.036 e seguintes do CPC/2015 (Tema 1.081/STJ), se restringe apenas aos recursos especiais e agravos em recurso especial. DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes.
O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social). A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial.
Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo. Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013).
Constando do PPP queo segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta
C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018. As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.
A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.
Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas.
O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017. A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334- 39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008- 74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência.
O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente.
Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel.
JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018) Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas, que a experiência vivida mundialmente a partir de 2020, com a pandemia por COVID-19, com a adoção de medidas preventivas, sanitárias e pessoais, corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais.
Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. JÁ quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).
O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.
No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.
NO CASO CONCRETO O INSS visa a reforma da sentença e a improcedência integral do pedido. Após a devida análise das provas trazidas aos autos o d. Juízo a quo entendeu por bem julgar parcialmente procedente o pedido, conforme os seguintes fundamentos: “Passo, então, a verificar individualmente cada período indicado na petição inicial:
1. De 25/03/1984 a 07/06/1984 – Marchesan Implementos e Máquinas Agrícolas "Tatu" S/A – Auxiliar Geral. A CTPS (fls.
17) e a CNIS (fls. 553/570) apontam a prestação de serviços na empresa a partir de 25/05/1984, de forma que somente pode ser analisado o labor especial a partir de tal data. O período não comporta enquadramento por categoria profissional, por não encontrar correspondência no quadro anexo do Decreto nº 53.831/64. Os PPPs acostados aos autos (fls. 97/98 e 511/513), descrevem as atividades do cargo como: Executar o trabalho de acordo com as necessidades de produção e/ou determinação de seu superior imediato; auxiliar no transporte de peças, estocagem e acondicionamento geral, para facilitar a execução do trabalho dos oficiais, bem como comunicar seu superior imediato sobre irregularidade constatadas, para as devidas providências; executar tarefas afins.
HÁ indicação de exposição ao fator de risco ruído de 88dB(A), o que supera o limite legal para o período. O fato da metodologia de medição ter sido a média ponderada por decibelímetro ou a dosimetria não afasta a especialidade do período. Com efeito, tendo-se por média ponderada aquela que leva em consideração a preponderância ou importância de cada fator considerado para a aferição do fator final, não se pode afastar a conclusão obtida, sob o fundamento de que não atende o quanto previsto na NHO1.
Note-se que a NR-15 do MTE, em seu Anexo I, prevê a média ponderada, ou dosimetria, como forma de medição para os casos de exposição a ruído variável ao longo da jornada de trabalho. Sobre o tema: PREVIDENCIÁRIO. LAUDO TÉCNICO. RUÍDO VARIÁVEL. MÉDIA PONDERADA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TRF-3 - RI: 00007155820164036306 SP, Relator: JUIZ(A) FEDERAL RODRIGO BOAVENTURA MARTINS, Data de Julgamento: 27/08/2018, 5ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial DATA: 10/09/2018) De tal forma, considero especial o período de 25/05/1984 a 07/06/1984.
2. De 23/06/1985 a 17/02/1987 – Baldan Implementos Agrícolas S/A – Auxiliar Geral/Pintor Industrial
V. A CTPS (fls.
18) e a CNIS (fls. 553/570) apontam a prestação de serviços na empresa a partir de 23/07/1985, de forma que somente pode ser analisado o labor especial a partir de tal data. O período não comporta enquadramento por categoria profissional, por não encontrar correspondência no quadro anexo do Decreto nº 53.831/64. Os PPPs acostados aos autos descrevem as atividades do cargo como: Auxiliar Geral: Executar trabalhos de apoio; transportando peças; auxiliando os profissionais do setor; arrumar material na área de trabalho retirando e transportando peças; varrendo e limpando o setor.
Pintor Industrial V: Efetuar a pintura dos diversos equipamentos e máquinas produzidos pela empresa, dando acabamentos finais ou parciais às peças as quais são transportadas pela monovias que passam pelas cabines de pintura. Apontam-se como fatores de risco ruído de 96,3 dB(A), o que supera o limite legal para o período, além de névoas e vapores solventes. O fato da metodologia de medição ter sido a média ponderada por decibelímetro ou a dosimetria não afasta a especialidade do período.
Com efeito, tendo-se por média ponderada aquela que leva em consideração a preponderância ou importância de cada fator considerado para a aferição do fator final, não se pode afastar a conclusão obtida, sob o fundamento de que não atende o quanto previsto na NHO1. Note-se que a NR-15 do MTE, em seu Anexo I, prevê a média ponderada, ou dosimetria, como forma de medição para os casos de exposição a ruído variável ao longo da jornada de trabalho.
Sobre o tema: PREVIDENCIÁRIO. LAUDO TÉCNICO. RUÍDO VARIÁVEL. MÉDIA PONDERADA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TRF-3 - RI: 00007155820164036306 SP, Relator: JUIZ(A) FEDERAL RODRIGO BOAVENTURA MARTINS, Data de Julgamento: 27/08/2018, 5ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial DATA: 10/09/2018) Considero especial o período de 23/07/1985 a 17/02/1987.
3. De 01/05/1995 a 03/10/2013 - Prefeitura Municipal de Matão – Bombeiro. Observa-se que período anterior no mesmo cargo foi considerado especial, por enquadramento por categoria profissional. Em relação ao período controverso, o PPP (fls. 55/60 e 518/520) descreve as atividades do cargo como: Previne situações de risco e executa salvamentos em altura, terrestres, aquático e sub aquático (mergulho) em todos os tipos de águas, rasas e profundas, contaminada e limpas, penetração em local gazado e tóxicos para retirada de vítimas e animais, captura de animais de toda espécie.
Protege pessoas e patrimônios de incêndios, explosões, vazamentos, afogamentos ou qualquer outra situação de emergência, com o objetivo de salvar e resgatar vidas; presta primeiros socorros, verificando o estado da vítima para realizar o procedimento adequado; entre outras atividades de emergência. Apontam-se como fatores de risco ruído (87,3 dB(A) – superior ao limite legal na vigência do Decreto n. 53.831/64 e do Decreto n. 4.882/03), umidade, calor, frio, pressão anormal, vibração e radiação, eletricidade (código 1.1.8.
Do Decreto n. 53.831/64), explosão, incêndio(código 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64; código 1.2.10 do Decreto n. 83.080 /79; código 1.0.17 do Decreto n. 3.048 /99), quedas, levantamento e transporte manual de peso, postura, vírus, bactérias e animais peçonhentos (código 3.0.1 – anexo IV, Decreto 3048/99), produtos químicos em geral. Os riscos apontados são próprios das atividades do cargo e não se pode dizer que sejam descontínuos ou eventuais, posto que quando de qualquer atendimento o profissional está sujeito a tais agentes nocivos, que devem ser considerados habituais e permanentes.
Considero especial o período. Eventuais períodos de gozo de benefício por incapacidade, independentemente da natureza, devem considerados, conforme decidido em sede de recursos repetitivos pelo STJ, tema 998: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial." /.../ Conforme se aufere do cálculo da Autarquia ré, a soma do período a ser declarado especial ultrapassa 25 anos, de forma que faz jus a parte autora à aposentadoria especial (espécie B46).
A data do início do benefício deve ser aquela do requerimento administrativo, visto que os períodos controvertidos foram objeto de análise administrativa.” Em face do teor da sentença recorrida, no tocante ao direito do benefício previdenciário considerando o reconhecimento do período especial, adoto seus fundamentos como razão de decidir, nos termos da jurisprudência do E. STF, que assim se pronunciou: "Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação ‘perrelationem’, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República.
A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir." (STF, AI 825520 AgR-ED, Relator: Min.
Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-174 DIVULG 09-09-2011 PUBLIC 12-09-2011). Diante disso, restando comprovada a especialidade dos períodos indicados, o autor faz jus à revisão do benefício previdenciário e, por conseguinte, à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, conforme decidido na r. sentença recorrida. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão do benefício deve ser fixado na DER, tendo em vista que a documentação necessária ao reconhecimento da especialidade das atividades e do direito ao benefício foi oportunamente apresentada no âmbito administrativo, de modo que a situação dos autos não se amolda à questão debatida no
C. STJ no tema 1.124. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC, “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.” Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
DA LIMITAÇÃO DO ARTIGO 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 O artigo 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". JÁ o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
A inteligência do artigo 57, §8º, c.c. o artigo 46, ambos da Lei nº 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.
No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família. Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
Destaque-se que esta
C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que"Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador".(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).
Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva).
De fato, o artigo 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.
A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).
O Supremo Tribunal Federal - STF, de seu turno, ao apreciar o RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (artigo 543-B do CPC/1973), assentou, no julgamento realizado em 08/06/2020, as seguintes teses: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
VÊ-se, assim, que o STF, embora tenha reconhecido a constitucionalidade do artigo 57, §8°, da Lei nº 8.213/91, e da vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial, concluiu que tal vedação só se aplica após a efetivação, na via administrativa ou judicial, da aposentadoria especial. Portanto, na forma delineada pelo E. STF, o segurado que tem o seu pedido de aposentadoria especial indeferido pelo INSS e que, posteriormente, tenha seu direito à aposentadoria especial reconhecido no âmbito judicial, faz jus ao recebimento dos valores atrasados de tal benefício, desde a data do requerimento administrativo até a data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) da aposentadoria, ainda que tenha continuado a laborar em condições especiais nesse intervalo de tempo.
Por tais razões, é devido o pagamento dos valores atrasados relativos à aposentadoria especial deferida neste feito, desde a data do requerimento administrativo até a véspera da data da efetiva implantação (administrativa ou judicial) de referida jubilação. Por fim, cabe advertir que, uma vez implantada a aposentadoria especial deferida neste processo e comunicado tal fato à parte autora, o INSS poderá cassar referido benefício, em regular processo administrativo, se vier a ser apurado que a parte autora não se desligou ou retornou a laborar em atividades especiais.
HONORÁRIOS RECURSAIS Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do Reexame Necessário, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais, e determino, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos expendidos na decisão. Decorrido o prazo recursal, tornem os autos ao Juízo de origem. Intimem-se.
