PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5172015-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: JOSE PEREIRA ARAUJO NETO - SP321438-N
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5172015-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: JOSE PEREIRA ARAUJO NETO - SP321438-N
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial de prestação continuada (LOAS), condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, suspendendo a execução, no entanto, por ser beneficiária da justiça gratuita.
Em suas razões de apelação a parte autora alega ser portadora de HIV e que preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício. Sem contrarrazões, vieram os autos a este E. Tribunal. O órgão do Ministério Público Federal manifestou-se, inicialmente, pelo desprovimento do recurso (ID133139603). Determinei a conversão do julgamento em diligência para que os autos retornassem à origem para realização de estudo social, uma vez que o Juízo de primeiro grau, ao proferir a sentença, achou "desnecessária a análise da situação socioeconômica da autora, tendo em vista que, por se tratar de requisitos cumulativos, o não preenchimento de um deles, no caso, dos impedimentos de longo prazo, resulta na improcedência da demanda." (ID 138095253).
Os autos retornaram com o estudo social e novamente foram remetidos ao Ministério Público Federal, que manifestou-se pelo provimento do recurso (ID 164591508). Intimado o INSS da elaboração do estudo social (ID 251956032), decorreu o prazo da autarquia sem sua manifestação. É O
RELATÓRIO.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5172015-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: JOSE PEREIRA ARAUJO NETO - SP321438-N
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. OUTROS PARTICIPANTES:
VOTO-VISTA O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: Trata-se de apelação interposta por E. S. D. J., CPF 330.***.***-29, em face de sentença que julgou improcedente o seu pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada, bem como o condenou ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, com observância do disposto na Lei n. 1.060/1950. A E. Relatora apresentou voto dando provimento ao apelo da autora, com implantação do benefício a partir da citação.
Pedi vista dos autos, para melhor análise do feito. Estabelece o §2º, do artigo 20, da Lei n. 86742/1993, que: “Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
Nesses termos, passo à análise dos elementos carreados aos autos para verificação da alegada impossibilidade de o demandante poder exercer atividades que permitam o seu sustento. No caso dos autos, verifica-se que a autora, nascida em 21.12.1980, é portadora de HIV desde 2010, e alega dificuldades físicas e sociais para que possa continuar trabalhando e garantir sua subsistência. É cediço que a redução da participação social e laboral por parte dos portadores do vírus da imunodeficiência humana pode ocorrer, num primeiro momento, em decorrência da desestabilização emocional diante do diagnóstico e, a partir de então, dos efeitos colaterais da medicação utilizada no tratamento; das eventuais enfermidades oportunistas, que, apesar de não serem permanentes, debilitam o paciente; e, por fim, de preconceitos e estigmas por parte do extrato social em que vivem.
Contudo, o impedimento previsto na norma deve ser analisado dentro do caso concreto, pois, as condições pessoais e sociais podem permitir maiores ou menores entraves e os contextos sociais apresentam reflexos distintos em cada pessoa. Nem sempre tais elementos terão o condão de afastar definitivamente ou por um longo período a pessoa soropositiva do mercado de trabalho. Analisando os documentos apresentados, verifica-se que em 2010, a autora apresentava carga viral positiva e iniciou tratamento com os denominados medicamentos antirretrovirais.
Ajuizou a ação em 28.03.2018, mas, não apresentou documentos médicos que atestassem a existência de doenças oportunistas. Não houve produção de prova testemunhal. Constata-se ainda que a parte autora nunca exerceu atividade formal de trabalho, conforme verificado junto ao sistema CNIS, fato esse que impede que se verifique, neste momento, se a alegada dificuldade em obter ou se manter em emprego decorreu ou não de eventual preconceito e estigmas por parte de empregadores ou colegas de trabalho.
No momento do exame pericial realizado em 09.10.2019, a autora, então com 38 anos, alegou ser solteira, mãe de dois filhos e trabalhadora rural, na modalidade diarista, porém, não apresentou nenhum elemento de prova de tal atividade. Informou que era portadora do HIV há 9 anos. O perito informou que exame realizado pela demandante em fevereiro de 2016 indicava carga viral indetectável desde março de 2014 e que não havia incapacidade da autora para o trabalho e para a vida independente.
O estudo social realizado em 29.05.2021 não contribuiu com dados que socorressem a parte autora em suas alegações, acrescentando, apenas, que autora, residia em casa própria, não possuía dívidas ou prestações atrasadas, que, há alguns anos, teria trabalhado como “volante diarista rural” e que uma das filhas da autora, que não residia com ela, recebia benefício emergencial, que seria compartilhado entre as duas, porém, também não foi apresentado qualquer comprovante.
Assim, pela análise do quanto relatado, verifica-se que a autora não demonstrou estar incapacitada para o exercício de qualquer atividade profissional, não comprovando sequer a existência de doenças oportunistas que eventualmente a debilitem, e, tampouco, trouxe qualquer elemento que indiquem que se encontra afastada do mercado formal ou informal de trabalho por conta de preconceito ou estigma social, uma vez que não demonstrou que já tenha exercido qualquer atividade laboral ao longo de sua vida.
Ante o exposto, com a devida vênia, apresento meu voto para divergir da E. Relatora, negando provimento ao apelo e mantendo a sentença recorrida. É como voto. O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra: Diante das ponderações realizadas pelo E. Des. Fed. Toru Yamamoto, retifico o voto e, com a vênia da E. Relatora, acompanho a divergência. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5172015-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: JOSE PEREIRA ARAUJO NETO - SP321438-N
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. MÉRITO O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993.
O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva.
Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar. O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante o benefício em comento às pessoas com deficiência que não possuam meios de prover à sua própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
A previsão deste benefício guarda perfeita harmonia com a Constituição de 1988, que hospedou em seu texto princípios que incorporam exigências de justiça e valores éticos, com previsão de tarefas para que o Estado proceda à reparação de injustiças. A dignidade humana permeia todas as matérias constitucionais, sendo um valor supremo. E a cidadania não se restringe ao seu conteúdo formal, sendo a legitimidade do exercício político pelos indivíduos apenas uma das vertentes da cidadania, que é muito mais ampla e tem em seu conteúdo constitucional a legitimidade do exercício dos direitos sociais, culturais e econômicos.
Os Princípios Fundamentais previstos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988, voltados para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivando a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais, dão suporte às normas públicas voltadas ao amparo de pessoas em situação de miséria. No mais, destaco que o julgamentos dos casos de LOAS, pela análise do cabimento ou não da percepção do Benefício de Prestação Continuada (BPC) contribui para o cumprimento da Meta 9 do CNJ, que prevê a integração da Agenda 2030 da ONU pelo Poder Judiciário, guardando especial consonância os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável de número 1 e 2 (ODS 1 e
2) desta Agenda, qual sejam: "erradicação da pobreza; e fome zero”, especialmente com as metas 1.3 “Implementar, em nível nacional, medidas e sistemas de proteção social adequados, para todos, incluindo pisos, e até 2030 atingir a cobertura substancial dos pobres e vulneráveis (...)”; e 2.1 “Até 2030, acabar com a fome e garantir o acesso de todas as pessoas, em particular os pobres e pessoas em situações vulneráveis, incluindo crianças, a alimentos seguros, nutritivos e suficientes durante todo o ano.” É com esse espírito que o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta deve ser compreendido.
O § 2º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, define pessoa com deficiência como aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. O conceito adotado pela ONU (Organização das Nações Unidas), na Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ingressou formalmente no ordenamento pátrio com a ratificação desta Convenção e promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009.
Em 2015, com a Lei 13.146/2015, o conceito de pessoa com deficiência foi ampliado. A norma preceitua que as barreiras limitadoras não precisam ser "diversas", não precisam se "somar", bastando a presença de única limitação. Ao mesmo tempo, verifica-se que as limitações de que trata a Lei atual ampliam a noção de incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente, para a análise da situação de vulnerabilidade do requerente pelo conjunto de circunstâncias capazes de impedir a integração justa, plena e igualitária na sociedade daquele que necessita de proteção social.
Nesse sentido, as avaliações de que trata o § 6º do artigo 20, que sujeita a concessão do benefício às avaliações médica e social, devendo a primeira considerar as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo do requerente, e, a segunda, os fatores ambientais, sociais e pessoais a que está sujeito. Insta salientar, ainda, que o fato de a incapacidade ser temporária não impede a concessão do benefício, nos termos da Súmula 48 da TNU: "A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada".
No que diz respeito ao requisito socioeconômico, ainda que o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, com redação dada pela recente Lei 14.176, de 22/06/2021, considere como hipossuficiente para consecução deste benefício, pessoa incapaz de prover a sua manutenção por integrar família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, fato é que a jurisprudência entende bastante razoável a adoção de ½ (meio) salário mínimo como parâmetro, eis que os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Neste sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma.
Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico. Por sua vez, o § 11 do artigo 20, incluído pela Lei 13.146/2015, dispôs que a comprovação da miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade do requerente podem ser aferidos por outros elementos probatórios, além da limitação da renda per capita familiar.
Com efeito, cabe ao julgador avaliar o estado de necessidade daquele que pleiteia o benefício, consideradas suas especificidades, não devendo se ater à presunção absoluta de miserabilidade que a renda per capita sugere: Precedentes do
C. STJ: AgRg no AREsp 319.888/PR, 1ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 03/02/2017; AgRg no REsp 1.514.461/SP, 2ª Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 24/05/2016; REsp 1.025.181/RS, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 29/09/2008). Outrossim, os filhos e enteados e os menores tutelados somente integram o grupo familiar e, consequentemente, a renda mensal bruta familiar, quando foram solteiros e viverem sob o mesmo teto do requerente (artigo 4º, incisos V e VI, Decreto 6.214/2017), e o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS (artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
No caso dos autos, o inconformismo da parte autora procede, devendo ser reformada a r. sentença monocrática (ID 125158906). No que tange à incapacidade, o perito constatou que a parte autora é portadora de HIV, mas não está incapacitada para o exercício de qualquer atividade laboral, como se vê do laudo pericial (ID 125188898): "CONCLUSÃO. Considerando os achados do exame clínico bem como os elementos apresentados as patologias diagnosticadas, no estágio em que se encontram, não incapacitam a autora para o trabalho e para vida independente.
A autora não possui impedimento de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que gere obstrução plena e efetiva na sua participação na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Não há dependência de terceiros para as atividades da vida diária." Não obstante o perito judicial afirme que não há incapacidade para o exercício de atividades laborais, não se pode ignorar a estigmatização social e a discriminação sofridas pelos portadores do vírus HIV, que acabam sendo preteridos nos processos de seleção para admissão no trabalho.
Destaco que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, devendo considerar também os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, como no caso dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 78 da Turma Nacional de Uniformização: "Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisara incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização da doença." Assim, não obstante a conclusão negativa do perito judicial, mas considerando as dificuldades enfrentadas pelos soropositivos para se recolocarem no mercado de trabalho em razão do preconceito e os riscos que representam para a integridade da parte autora o exercício de atividades extenuantes, há que se reconhecer a incapacidade.
Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "(...) a jurisprudência do STJ alinhou-se no sentido de que, para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado." (AgInt nos EDcl no AREsp nº 884.666/DF, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 08/11/2016) E, seguindo essa orientação, aquela Egrégia Corte Superior, em decisões monocráticas terminativas, tem confirmado os julgados dos Tribunais Regionais que, a despeito da conclusão médico-pericial, mas com base nas condições socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, vêm concedendo aposentadoria por invalidez a portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos (REsp nº 1.609.463/MG, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 13/11/2017; AREsp nº 956.184/RS, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 26/04/2017; REsp nº 1.610.428/MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/08/2016).
Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados dos Tribunais Regionais Federais: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE IGUALDADE. PROTEÇÃO ANTIDISCRIMINATÓRIA. PESSOAS VIVENDO COM HIV/AIDS. SINTOMATOLOGIA E CONDIÇÃO ASSINTOMÁTICA. INCAPACIDADE LABORAL. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MODELO BIOMÉDICO, SOCIAL E INTEGRADO (BIOPSICOSSOCIAL) DA INCAPACIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.
3. A correta interpretação das normas constitucionais e legais exige a concretização do conceito jurídico de incapacidade laboral como impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência da interação entre doenças ou acidentes e barreiras presentes no contexto social, que resultam em impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, comprometendo o sustento.
4. A experiência de pessoa vivendo com HIV/AIDS requer avaliação quanto à presença de deficiência em virtude de problemas em funções corporais, que podem resultar, nos termos da CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde), tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, "dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades" e restrições de participação, por sua vez, são "problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida".
5. HÁ direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.
6. Do ponto de vista jurídico constitucional, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, e incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social, assim como estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.
7. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.
8. Necessidade de avaliação de outros fatores além da condição assintomática ou não, cuja presença pode importar em obstrução para participação igualitária na vida social, tais como: (a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários.
9. Relevância de considerar-se a reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não.
10. É necessário superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do "diferente" (soropositivo assintomático); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com hiv, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do "diferente" (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto).
11. No caso dos autos, a parte autora é portadora de HIV e possui incapacidade total e permanente para a atividade laborativa. Considerando que as condições pessoais da parte autora são absolutamente desfavoráveis e é inviável sua reabilitação profissional, é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez.
12. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
13. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, Apel Reex nº 0001148 -48.2015.4.04.9999/SC, 5ª Turma, Relator Desembargador Federal Roger Raupp Rios, de 17/03/2017) PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS (HIV). CONTEXTO SOCIOECONÔMICO. ESTIGMA SOCIAL.
IMPROVÁVEL REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. PRECEDENTE. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. INCAPACIDADE CONFIGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DANOS MORAIS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - A Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, preconiza que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
4 - O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
5 - Independe de carência, entretanto, a concessão do benefício nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, conforme art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 do mesmo diploma legislativo.
6 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento do benefício se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.
7 - Necessário para o implemento do beneplácito em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, o qual pode ser prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, nos termos do art. 15 e §1º da Lei.
8 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).
9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo, com base em exame pericial de fls. 228/235, diagnosticou a requerente como portadora "Síndrome da Imunodeficiência Adquirida e Depressão". Salientou que a autora deve ser submetida à intensiva assistência multidisciplinar clínica, psicológica, psiquiátrica e nutricional e que a medicação utilizada para o controle da sua condição neuropatológica reduz a capacidade de vigília.
Consignou que a autora poderá sofrer preconceito num exame admissional (fl. 235). Concluiu pela incapacidade total e temporária, desde 04/06/02 (fl. 232).
10 - A CTPS de fls. 24/29 e o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais em anexo comprovam que a autora efetuou recolhimentos previdenciários nos seguintes períodos: 18/05/88 a 18/02/89, 19/02/89 a 19/03/90, 11/04/91 a 31/05/91, 29/04/95 a 02/01/97, 03/11/97 a 28/02/99 e 30/03/98 a 04/02. Além disso, o mesmo extrato do CNIS revela que a autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença de 09/04/99 a 17/05/99 e 04/06/02 a 13/05/09.
11 - Assim, observada a data de início da incapacidade laboral (04/06/02) e histórico contributivo da autora, verifica-se que ela havia cumprido a carência mínima exigida por lei, bem como mantinha a qualidade de segurada, quando eclodiu sua incapacidade laboral.
12 - Saliente-se, no entanto, que a análise da incapacidade para o labor, no caso da imunodeficiência adquirida, deve se dar à luz das ocupações funcionais habituais do seu portador, do seu grau de escolaridade, do potencial exibido para recolocação profissional e reabilitação e, por fim, do ambiente profissional de convivência, eis que muitos dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos, não têm oportunidades de trabalho e são marginalizados pela sociedade, sofrendo com os constrangimentos, preconceitos e estigmas que giram em torno da doença; apresentam debilidades físicas e psicológicas; e, em razão do coquetel que são submetidos, passam por diversos efeitos colaterais, com náuseas e fadigas que dificultam o exercício de atividade laboral.
13 - Pois bem, no caso em apreço, verifica-se que a requerente sempre desempenhou atividades braçais (ajudante geral, auxiliar de cozinha, copeira - CTPS de fls. 24/29) e, provavelmente, vive em um ambiente social hostil a referida patologia, no qual a AIDS é estigmatizada, sobretudo, em razão do desconhecimento acerca de sua forma de transmissão, decorrente da própria condição socioeconômica das pessoas que fazem parte do seu convívio.
14 - Destaca-se, do laudo pericial, o seguinte trecho: "Sem antes nada sentir, 1999 começou com fraqueza e lesão de pele, foi no médico fez exame (herpes zoster), HIV positiva e hepatite viral tipo
C. Trata depressão e ansiedade" (fl. 229). Ademais, conforme relatório médico fornecido pela Secretaria de Estado da Saúde, Coordenação e Controle de Doenças (SP), a autora apresenta diagnósticos de: infecção pelo vírus da imunodeficiência adquirida, depressão grave, fibromialgia, neuropatia periférica (provavelmente desencadeada pelo HIV e potencializada por algumas drogas do tratamento antirretroviral-ARV), HPV, hepatite viral C e DM tipo
II. 15 - O CNIS da autora revela que o trabalho para prover a subsistência sempre integrou o seu cotidiano e o afastamento profissional decorreu do diagnóstico do HIV positivo. Precedente: Ag em AC 0006313-40.2014.4.03.9999/SP, 7ª Turma, relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DJE 23.09.2016.
16 - Dessa forma, pelo diagnóstico apresentado, a idade da autora (56 anos), a falta de qualificação profissional, o histórico laborativo indicativo da busca do autossustento por meio de sua força de trabalho e o ambiente profissional de convívio, somado à depressão, tem-se por presente a incapacidade absoluta e definitiva para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
17 - Sendo assim, de rigor a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo
C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 - Honorários advocatícios. De acordo com o entendimento desta Turma, estes devem ser reduzidos para 10% (dez por cento) incidente sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.
21 - Afastado o pedido de indenização por danos morais, eis que a reparação em questão pressupõe a prática inequívoca de ato ilícito que implique diretamente lesão de caráter não patrimonial a outrem, inocorrente nos casos de indeferimento ou cassação de benefício, tendo a Autarquia Previdenciária agido nos limites de seu poder discricionário e da legalidade, mediante regular procedimento administrativo, o que, por si só, não estabelece qualquer nexo causal entre o ato e os supostos prejuízos sofridos pelo segurado.
Precedentes desta Corte: TRF3: 7ª Turma, AGr na AC nº 2014.03.99.023017-7, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E 28/03/2016; AC nº 0002807-79.2011.4.03.6113, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, D.E 28/10/2014.
22 - Remessa necessária e apelação do INSS parcialmente providas. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada parcialmente procedente. (TRF3, Apel Reex nº 0000534-82.2009.4.03.6183/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Carlos Delgado, DE 17/05/2018) E como bem lembrado pelo Ministério Público Federal, observa-se que a autora é trabalhadora rural, não possuindo experiência profissional diversa.
Como destacado no laudo social, realizado em maio de 2021, a autora se sente fraca, o que a impede de realizar o seu trabalho que exige esforço físico. Ademais, reside na zona rural e não há informações de que possui tratamento médico adequado fornecido pelo Estado." No que pertine à miserabilidade, destaco que o estudo social evidencia a insuficiência de recursos da parte autora, sendo forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta (ID 163532558 - PG 27/33).
Em resumo, referido estudo social dá conta de que a parte autora não trabalha e nem possui renda; trabalhou como volante diarista rural sem vínculo empregatício; possui três filhas, sendo duas delas possuem vidas independentes e não têm condições ajudar a mãe financeiramente; não recebe auxílio de entidades nem de parentes; sobrevive de benefícios sociais dela e da filha (bolsa família/auxílio emergencial), com quem divide a casa, juntamente com uma neta menor.
Dentro desse cenário, entendo que a autora demonstrou preencher os requisitos legais, comprovando estar em situação de vulnerabilidade, fazendo jus ao benefício assistencial requerido. O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo negado, requisito indispensável para a propositura da ação em face do INSS, consoante a decisão do E. STF com repercussão geral, no RE 631.240 - ou, ainda, na hipótese de benefício cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
No caso, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 08/02/2017, data do requerimento administrativo (ID 125158874). Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a taxa SELIC, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente".
Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ). Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, concedo a tutela antecipada.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar a r. sentença e condenar o INSS ao pagamento do benefício assistencial, com DIB em 08/02/2017, data do requerimento administrativo, e ao pagamento dos honorários advocatícios. Proceda a Subsecretaria à expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos da parte autora, para que, com fundamento no artigo 497 do CPC/2015, a autarquia cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do benefício, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais).
E em face do disposto nos artigos 2º, inciso VI, e 5º, parágrafos 1º e 2º, da Lei 14.289/2022, decreto o sigilo deste feito e determino as alterações necessárias no sistema PJe. Intimem-se. Oficie-se. É O
VOTO.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5172015-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: JOSE PEREIRA ARAUJO NETO - SP321438-N
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5172015-40.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: E. S. D. J. Advogado do(a)
APELANTE: JOSE PEREIRA ARAUJO NETO - SP321438-N
APELADO:
I. N. D. S. S. -.
I. OUTROS PARTICIPANTES: E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA IMPROVIDA.
1 - O Benefício Assistencial requerido está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelas atuais disposições contidas nos artigos 20, 21 e 21-A, todos da Lei 8.742/1993. O Benefício da Prestação Continuada (BPC) consiste na garantia de um salário mínimo mensal ao idoso com 65 anos ou mais ou pessoa com deficiência de qualquer idade com impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial de longo prazo (que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 anos), que o impossibilite de participar, em igualdade de condições, com as demais pessoas da vida em sociedade de forma plena e efetiva.
Tratando-se de benefício assistencial, não há período de carência, tampouco é necessário que o requerente seja segurado do INSS ou desenvolva alguma atividade laboral, sendo imprescindível, porém, a comprovação da hipossuficiência própria e/ou familiar.
2 - Estabelece o §2º, do artigo 20, da Lei n. 86742/1993, que: “Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
3 - No caso dos autos, verifica-se que a autora, nascida em 21.12.1980, é portadora de HIV desde 2010, e alega dificuldades físicas e sociais para que possa continuar trabalhando e garantir sua subsistência.
4 - É cediço que a redução da participação social e laboral por parte dos portadores do vírus da imunodeficiência humana pode ocorrer, num primeiro momento, em decorrência da desestabilização emocional diante do diagnóstico e, a partir de então, dos efeitos colaterais da medicação utilizada no tratamento; das eventuais enfermidades oportunistas, que, apesar de não serem permanentes, debilitam o paciente; e, por fim, de preconceitos e estigmas por parte do extrato social em que vivem.
Contudo, o impedimento previsto na norma deve ser analisado dentro do caso concreto, pois, as condições pessoais e sociais podem permitir maiores ou menores entraves e os contextos sociais apresentam reflexos distintos em cada pessoa. Nem sempre tais elementos terão o condão de afastar definitivamente ou por um longo período a pessoa soropositiva do mercado de trabalho.
5 - Analisando os documentos apresentados, verifica-se que em 2010, a autora apresentava carga viral positiva e iniciou tratamento com os denominados medicamentos antirretrovirais. Ajuizou a ação em 28.03.2018, mas, não apresentou documentos médicos que atestassem a existência de doenças oportunistas. Não houve produção de prova testemunhal. Constata-se ainda que a parte autora nunca exerceu atividade formal de trabalho, conforme verificado junto ao sistema CNIS, fato esse que impede que se verifique, neste momento, se a alegada dificuldade em obter ou se manter em emprego decorreu ou não de eventual preconceito e estigmas por parte de empregadores ou colegas de trabalho.
6 - Verifica-se que a autora não demonstrou estar incapacitada para o exercício de qualquer atividade profissional, não comprovando sequer a existência de doenças oportunistas que eventualmente a debilitem, e, tampouco, trouxe qualquer elemento que indiquem que se encontra afastada do mercado formal ou informal de trabalho por conta de preconceito ou estigma social, uma vez que não demonstrou que já tenha exercido qualquer atividade laboral ao longo de sua vida.
7 – Apelação da parte autora improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO
VOTO
DO DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, COM QUEM VOTARAM O JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA, O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL HERBERT DE BRUYN, VENCIDA A RELATORA QUE DAVA PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. LAVRARÁ O
ACÓRDÃO
O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
