37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: MARINA BENEDITA DE FATIMA SANTOS SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARINA BENEDITA DE FATIMA SANTOS SILVA Advogados do(a) APELADO: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5183977-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: MARINA BENEDITA DE FATIMA SANTOS SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARINA BENEDITA DE FATIMA SANTOS SILVA Advogados do(a) APELADO: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N R E L A T Ó R I O O Exmo.
Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez. Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, a partir do dia subsequente ao da cessação, ou seja, 30.08.2017, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano a contar da publicação, com parcelas em atraso corrigidas monetariamente e com a incidência de juros de mora, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) das parcelas vencidas até a prolação, nos termos da Súmula 111 do STJ.
A parte autora interpôs recurso de apelação postulando a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a alteração dos consectários legais, bem como a majoração dos honorários advocatícios. Subsidiariamente, em caso de manutenção do auxílio-doença, sustenta a impossibilidade de fixação da data de cessação do benefício. A autarquia, por sua vez, apelou sob o argumento, em síntese, de que a parte autora já havia perdido a qualidade de segurada quando da eclosão da incapacidade, sendo de rigor a improcedência do pedido.
Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício e dos consectários legais, além do afastamento da multa diária imposta pela r. sentença, ou a ampliação do prazo para cumprimento da ordem judicial. Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5183977-60.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO APELANTE: MARINA BENEDITA DE FATIMA SANTOS SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARINA BENEDITA DE FATIMA SANTOS SILVA Advogados do(a) APELADO: LARISSA BORETTI MORESSI - SP188752-A, GUSTAVO MARTIN TEIXEIRA PINTO - SP206949-N, CASSIA MARTUCCI MELILLO BERTOZO - SP211735-N V O T O O Exmo.
Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício de aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual: "[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".
Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber: "[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]". Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991. "Art.
24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.".
Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com uma parcela do mínimo legal de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Inicialmente, esse mínimo correspondia a 1/3 (um terço) do tempo previsto para a carência originária, conforme constava do parágrafo único do art. 24 da Lei 8.213/1991, sendo atualmente elevado para metade, na forma do disposto no art. 27-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei 13.457 de 26.06.2017.
Portanto, podemos concluir que são requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Conforme se observa do extrato do CNIS, o benefício de auxílio-doença recebido pela parte autora foi cessado em 29/08/2017, de modo que, nos termos do art. 15, §4º, da Lei nº 8.213/91, manteve a condição de segurada até 15/10/2018.
Assim, considerando que a DII foi fixada em outubro de 2018, tem-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurada, quando da eclosão da incapacidade. Cumpre consignar, ainda, que embora o sr. perito tenha atestado que o início da incapacidade ocorreu apenas em outubro de 2018, isto é, quando da realização da perícia médica, é certo que a parte autora apresentou documentos médicos indicativos de que estava incapaz quando da cessação do auxílio-doença, em agosto de 2017, corroborando o entendimento no sentido da manutenção da sua condição de segurada.
No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que a parte autora, portadora de psoríase, depressão e asma, apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho desde outubro de 2018, sugerindo-se o afastamento pelo período de um ano. De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.
Por outro lado, consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento. Desse modo, diante do conjunto probatório, por ora, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.
Quanto ao termo inicial do benefício, verifico que, embora o sr. perito tenha atestado que o início da incapacidade ocorreu apenas em outubro de 2018, isto é, quando da realização da perícia médica, é certo que a parte autora apresentou documentos médicos indicativos de que estava incapaz quando da cessação do auxílio-doença, em agosto de 2017. Outrossim, trata-se da mesma enfermidade incapacitante que já justificou a prévia concessão administrativa de auxílio-doença, restando isolado o laudo pericial administrativo no contexto dos meios de prova constantes dos autos.
Dessarte, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação do auxílio-doença, como decidido. A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.
No tocante ao termo final do benefício, o INSS deverá submeter a parte autora a reavaliação médica, por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia, ou, se for o caso, submetê-la a processo de reabilitação profissional. “Art.
62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.”. Assim, a presença dos requisitos de elegibilidade para inserção no programa de reabilitação profissional constitui prerrogativa da autarquia, mostrando-se lícito o procedimento de prévia aferição da existência das condições de elegibilidade.
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ). Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
Por fim, no que diz respeito ao pedido de afastamento da multa diária, está pacificado nesta c. Corte Regional o entendimento segundo o qual é possível a imposição de multa diária contra a Fazenda Pública na hipótese de atraso no cumprimento de decisão judicial: "EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATRASO NA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. MULTA DEVIDA. REDUÇÃO DO VALOR.
POSSIBILIDADE. - Viabilidade do recurso, na esteira de entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - "são cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária proferida em agravo de instrumento, quando neste for decidida matéria de mérito", pois, afinal, "o conteúdo da matéria decidida e não a natureza do recurso, é que define o cabimento dos embargos infringentes" (Corte Especial, Embargos de Divergência no REsp 276.107/GO, rel.
Ministro Peçanha Martins, DJ de 25.8.2003) - e encampado no âmbito desta Seção especializada - "Rejeitada a preliminar de não cabimento dos embargos infringentes em face de acórdão prolatado por maioria em julgamento de agravo de instrumento, pois o conteúdo da matéria nele decidida relaciona-se com o mérito da ação de conhecimento e com a execução do título judicial. Precedentes desta Terceira Seção" (Embargos Infringentes 0033801-67.2009.4.03.0000, rel.
Desembargadora Federal Daldice Santana, j. em 12.12.2013). - A astreinte é medida de caráter coercitivo, correspondente à tutela inibitória, fixada para o caso de descumprimento de uma determinada norma de conduta, aplicável, inclusive, à Fazenda Pública. Tem como objetivo compelir o devedor a cumprir decisão judicial a que estava obrigado, "sem se converter em meio de enriquecimento sem causa do autor" (STJ, 6ª Turma, AgRg no AgRg no Recurso Especial 1.014.737, DJe de 3.12.2012), daí a possibilidade de sua redução nos exatos termos dos votos vencedores." (TRF 3ª Região, Terceira Seção, EI 0005846-85.2014.4.03.0000, Rel.
Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. em 14/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 em 10/06/2015). Entretanto, quanto ao prazo fixado para a implantação do benefício, dispõe o artigo 537 do CPC, que "A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito." (Grifou-se).
Portanto, o prazo de 30 (trinta) dias concedido para implantação do benefício pode ser considerado exíguo, na medida em que são normalmente necessários diversos procedimentos administrativos, a serem ultimados em até 45 (quarenta e cinco) dias, como dispõe o § 5º, do art. 41-A, da Lei 8.213/91: “§ 5o O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.” Razoável, então, a extensão do prazo, de 30 (trinta) para 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos da legislação supra mencionada.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condicionar o encerramento do benefício de auxílio-doença à reavaliação médica ou à reabilitação profissional, se for o caso, e dou parcial provimento à apelação do INSS apenas para ampliar o prazo para cumprimento da ordem judicial, fixando, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios na forma acima explicitada.
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EM CASO DE ATRASO NO CUMPRIMENTO DE
DECISÃO
JUDICIAL. PRAZO EXÍGUO PARA IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO. AMPLIAÇÃO.
1. São requisitos do benefício postulado a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
2. Conforme se observa do extrato do CNIS, o benefício de auxílio-doença recebido pela parte autora foi cessado em 29/08/2017, de modo que, nos termos do art. 15, §4º, da Lei nº 8.213/91, manteve a condição de segurada até 15/10/2018.
3. Assim, considerando que a DII foi fixada em outubro de 2018, tem-se que a parte autora satisfaz os requisitos necessários à obtenção do benefício, quais sejam, período de carência e qualidade de segurada, quando da eclosão da incapacidade.
4. Cumpre consignar, ainda, que embora o sr. perito tenha atestado que o início da incapacidade ocorreu apenas em outubro de 2018, isto é, quando da realização da perícia médica, é certo que a parte autora apresentou documentos médicos indicativos de que estava incapaz quando da cessação do auxílio-doença, em agosto de 2017, corroborando o entendimento no sentido da manutenção da sua condição de segurada.
5. No tocante à incapacidade, o sr. perito atestou que a parte autora, portadora de psoríase, depressão e asma, apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho desde outubro de 2018, sugerindo-se o afastamento pelo período de um ano.
6. De acordo com os artigos 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, o benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que ficar incapacitado total e permanentemente para o exercício de suas atividades profissionais habituais.
7. Por outro lado, consoante os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
8. Desse modo, diante do conjunto probatório, por ora, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença.
9. Quanto ao termo inicial do benefício, embora o sr. perito tenha atestado que o início da incapacidade ocorreu apenas em outubro de 2018, isto é, quando da realização da perícia médica, é certo que a parte autora apresentou documentos médicos indicativos de que estava incapaz quando da cessação do auxílio-doença, em agosto de 2017. Outrossim, trata-se da mesma enfermidade incapacitante que já justificou a prévia concessão administrativa de auxílio-doença, restando isolado o laudo pericial administrativo no contexto dos meios de prova constantes dos autos.
10. Dessarte, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação do auxílio-doença, como decidido.
11. A teor do art. 101 da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.032/95, é obrigatório o comparecimento do segurado aos exames médicos periódicos, sob pena de suspensão do benefício, assim como a submissão aos programas de reabilitação profissional ou tratamentos prescritos e custeados pela Previdência Social, ressalvadas as intervenções cirúrgicas e transfusões sanguíneas, porque facultativas.
12. No tocante ao termo final do benefício, o INSS deverá submeter a parte autora a reavaliação médica, por meio de nova perícia a ser realizada pela autarquia, ou, se for o caso, submetê-la a processo de reabilitação profissional.
13. Assim, a presença dos requisitos de elegibilidade para inserção no programa de reabilitação profissional constitui prerrogativa da autarquia, mostrando-se lícito o procedimento de prévia aferição da existência das condições de elegibilidade.
14. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença).
Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante
17. 15. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
16. Devem ser descontados das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.
17. Não assiste razão à autarquia em sua alegação de impossibilidade de fixação de multa em seu desfavor, uma vez que está pacificado nesta c. Corte Regional o entendimento segundo o qual é possível a imposição de multa diária contra a Fazenda Pública na hipótese de atraso no cumprimento de decisão judicial.
18. Entretanto, razoável a extensão do prazo para implantação, de 30 (trinta) para 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos da legislação vigente.
19. Apelações da parte autora e do INSS parcialmente providas. Fixados, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, e fixar, de ofício, os consectários legais e os honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
