PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5192157-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LAUDEMIRO ARAGAO JUNIOR Advogado do(a)
APELADO: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5192157-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LAUDEMIRO ARAGAO JUNIOR Advogado do(a) APELADO: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação em ação ajuizada em face do INSS objetivando o reconhecimento de labor especial e a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
A primeira sentença foi anulada por esta Eg. Corte porque embasada em laudo nulo elaborado por técnico de segurança do trabalho, determinando-se a elaboração de novo laudo pericial por profissional habilitado, na forma da legislação previdenciária. Nova sentença julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos: "Diante de todo o exposto e do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido para: a) RECONHECER e AVERBAR o tempo trabalhado pelo autor em atividade especial nos períodos de: 22/06/1982 a 18/03/1983; 03/08/1984 a 25/02/1987; 18/03/1987 a 30/03/1988; 01/03/1993 a 16/09/1994; 01/09/2000 a 17/03/2006 e 24/04/2007 a 09/04/2016, totalizando 22 anos, 04 meses e 22 dias, convertida em atividade comum pelo fator 1,4, totalizam 31 anos, 04 meses e 06 dias de contribuição; b) CONDENAR o INSS a efetuar a soma do período acima reconhecido mais o período de atividade comum: de 01/04/1988 a 20/07/1990; de 02/09/1991 a 04/02/1993; de 01/11/1997 a 08/12/1999; de 24/04/2000 a 03/05/2000 e de 25/10/2016 a 31/01/2017, que somam 06 anos, 01 mês e 18 dias, devidamente registrados, para reconhecer o total de 37 anos, 05 meses e 24 dias de tempo de contribuição da parte autora e, por consequência, conceder ao requerente aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme -C da , a partir da data do requerimento administrativo (24/08/2017 fl. 72), com renda mensal inicial a ser calculada em fase de liquidação, além do abono anual.
As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma única vez. A atualização monetária será aplicada segundo o IPCA-E e haverá incidência de juros moratórios, que se dará conforme a remuneração da caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/09 e interpretação do Supremo Tribunal Federal, que, em 20/09/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário 870.947, em sede de repercussão geral, reconheceu o IPCA-E como índice que melhor reflete a inflação acumulada no período).
Em razão da sucumbência, com base no artigo 85, do Código de Processo Civil, condeno a autarquia ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, somente sobre as prestações vencidas até a sentença, nos termos do Enunciado 111 da Súmula do STJ. Condeno ainda o Instituto Nacional do Seguro Social ao pagamento das despesas processuais devidamente comprovadas nos autos, nos termos do artigo 82, e seus parágrafos, do Código de Processo Civil.
Deixo de condenar a autarquia ao pagamento das custas processuais em razão do disposto no artigo 6º, da Lei paulista 11.608/03, que isenta a autarquia da taxa judiciária. Quanto à remessa necessária, em que pese o disposto no artigo 496, parágrafo 3º, inciso I, do Código de Processo Civil e tendo em vista que o valor das prestações, em consideração ao início do benefício, em tese, não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos, insta consignar que se trata de sentença ilíquida.
Desta forma, ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em cumprimento a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça. Neste ato, à luz da verossimilhança presente após cognição exauriente, concedo ao autor a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação do benefício independentemente do trânsito em julgado desta decisão. A data do início do pagamento será a da intimação dessa decisão.
Expeça-se ofício à autarquia. Por último, JULGO EXTINTA ESTA FASE DE CONHECIMENTO, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
1. Processo nº 1001270-92.2017.8.26.0213
2. Autor: Laudemiro Aragão Júnior;
3. Tipo de Benefício: Aposentadoria por tempo de contribuição;
4. DIB: 24/08/2017 (fl.
72) 5. RMI: a calcular. Guará, 30 de junho de 2021." (g.n.) Apela o INSS e requer o recebimento do apelo no duplo efeito, o sobrestamento do feito por afeta a matéria ao tema 1083 do STJ, nulidade do laudo pericial, pois elaborado por técnico em segurança do trabalho e impossibilidade de aceitação da perícia por similaridade para fins de aferição de especialidade. No mérito, pede a improcedência do pedido por não comprovada a especialidade do labor, notadamente nos interregnos em que o segurado gozou de benefício por incapacidade.
Subsidiariamente, alega a necessidade de afastamento do trabalhador da atividade especial e pede a fixação dos efeitos financeiros na data da citação. Suscita o prequestionamento. Com contrarrazões. Atravessou o autor petição requerendo a condenação do INSS nas penas da litigância de má-fé, ao argumento de que o réu não poderia reiterar a alegação de nulidade do laudo.
É o relatório. ks
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5192157-65.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LAUDEMIRO ARAGAO JUNIOR Advogado do(a) APELADO: MARCO ANTONIO BARBOSA DE OLIVEIRA - SP250484-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O ADMISSIBILIDADE Tempestivo o apelo e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal. DUPLO EFEITO Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.
INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE SOBRESTAMENTO. JULGAMENTO DA TESE 1083. O Superior Tribunal de Justiça colocou fim à controvérsia sobre a matéria quando, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia de nº REsp 1886795/RS (Tema nº 1083), cujo acórdão foi publicado no DJe de 25/11/2021, fixou a seguinte tese: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.”. Destarte, não é o caso de sobrestamento do feito, pois, uma vez firmada a tese, os processos sobrestados voltarão ao regular processamento para julgamento com a aplicação da tese fixada pela Corte Superior, nos termos dos artigos 927, III e 1.040, ambos do CPC.
NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. INOCORRÊNCIA. O laudo pericial judicial produzido e acolhido pela sentença arrostada é meio hábil à comprovação da especialidade do labor, uma vez que se trata de vistoria técnica regularmente elaborada por profissional habilitado, a saber, engenheiro do trabalho, como exigido pela legislação previdenciária, pelo que não há que se falar em nulidade do laudo pericial. A alegação de impossibilidade de aceitação da perícia por similaridade para fins de aferição de especialidade confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
Vencida a matéria preliminar, passa-se ao exame do mérito.
1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940. Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.
A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência. A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma: "Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...)
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: (...) §1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher." Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.
Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal: "Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a: (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:
I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (...)" Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.
Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.
2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM 2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98 A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998. 3.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014). 2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95 No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído. 2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).
Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional. 2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.
Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU. Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291. 2.3 USO DO EPI No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que: "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso).
No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".
DOS AGENTES NOCIVOS RUÍDO O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral. Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012). MOTORISTA DE CAMINHÃO, MOTORISTA DE ÔNIBUS E TRATORISTA A profissão de motorista de caminhão e de ônibus se encontra relacionada no Código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. A prova produzida nos autos deve comprovar o efetivo labor exercido pelo autor, concernente à condução de caminhão (transporte de carga) ou de ônibus, sendo que a mera indicação na CTPS de que o segurado exercia a profissão de motorista, sem a especificação do tipo de veículo conduzido, torna inviável o enquadramento desta profissão como especial.
É certo, que partir da vigência da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, o reconhecimento do exercício desta atividade como especial, somente merece guarida com a comprovada exposição do segurado aos agentes insalubres previsto no regulamento, por meio dos formulários próprios para tal finalidade, conforme já explicitado nesta decisão. Sobre o tema, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. MOTORISTA DE ÔNIBUS E CAMINHÃO. PRESUNÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS ATÉ A EDIÇÃO DA LEI 9.032/95. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL. POSSIBILIDADE, INDEPENDENTEMENTE DE EFETIVAS CONTRIBUIÇÕES. HIPÓTESE DIVERSA DA CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE. VERBETE SUMULAR Nº 83/STJ.
RECURSO IMPROVIDO.
1. No caso presente, a atividade de motorista de caminhão de cargas e de motorista de ônibus era enquadrada nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. Existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionadas nos mencionados anexos.
2. Contudo, tal presunção só perduraria até a edição da Lei 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas.
3. Portanto, não merece reforma o acórdão recorrido, que entendeu estarem cumpridos os requisitos legais para o reconhecimento da atividade especial no período anterior a 28/4/1.995, visto que é direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, para ser exercido quando lhe convier, não podendo sofrer nenhuma restrição imposta pela legislação posterior. (...)
7. Recurso especial a que se nega provimento." (RECURSO ESPECIAL Nº 624.519 - RS, Quinta Turma, RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 06 de setembro de 2005) Assim em consonância com a jurisprudência estabilizada do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, antes da implantação do regime dos recursos repetitivos pela Lei n. 11.672/2008, como também com fulcro no julgamento do REsp 1398260/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973, no qual se assentou que o direito à conversão do tempo especial em comum obedece ao regramento da ocasião no qual o serviço prestado, é possível o reconhecimento da atividade especial da atividade de motorista de caminhão e de ônibus até 28 de abril de 1995.
A Circular nº 8/83 do antigo INPS equiparou a atividade de tratorista com a de motorista, de modo que se observa que o reconhecimento da atividade como especial observa o mesmo regramento do motorista de caminhão e de ônibus. AGENTES QUÍMICOS Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
A manipulação constante de óleos, graxas, solventes e outros produtos expõe os mecânicos de automóveis aos hidrocarbonetos, agentes químicos que autorizam a conversão, na forma do item 1.2.11 do Decreto 83.080/79 (TRF-1, AC 2005.38.04.002761-1/MG, 2ª Turma, Relatora Des. Fed. Neuza Maria Alves Da Silva, Pub 31/10/2012 e-DJF1 P. 1230). O código 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, que classifica carvão mineral e seus derivados como agentes químicos nocivos à saúde, prevê, na alínea b, que a utilização de óleos minerais autoriza a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço.
Limite de tolerância é a concentração ou intensidade máxima (do agente nocivo) que, por convenção, não causa dano à saúde do trabalhador. Antigamente, apenas o ruído e o calor sujeitavam-se à avaliação quantitativa. A legislação previdenciária não previa limite de tolerância para óleo mineral. Com o advento da Medida Provisória 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732/98, a redação do § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista".
SÓ a partir de então se passou a exigir no campo do Direito Previdenciário a aplicação da Norma Regulamentadora nº 15, publicada pela Portaria MTb n.º 3.214/78, que estipula limites de tolerância para diversos agentes nocivos, mas não para o óleo mineral, cujo manuseio caracteriza insalubridade independente de limites de tolerância (Anexo 13). O gás clorídrico é agente nocivo previsto pelo item 1.2.9 do Anexo do Decreto 53.831/64, e item 1.0.9 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
TÓXICOS ORGÂNICOS A exposição a tóxicos orgânicos em operações executadas com derivados tóxicos do carbono - Nomenclatura Internacional. - I Hidrocarbonetos (ano, eno, ino);
II - Ácidos carboxílicos (oico);
III - Alcoois (ol0); IV Aldehydos (al);
V - Cetona: (ona); VI Éteres (oxiesais em ato - ila); VII Éteres (óxidos - oxi), VIII Amidas _ amidos; IX Amias - aminas;
X - Nitrilas e isonitrilas (nitrilas e carbilaminas);
XI - Compostos organo-metálicos, halgenados, metalóidicos e nitrados em trabalhos permanente expostos às poeiras; gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de anetila, nitro benzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetano, potano, metano, hexano, sulfureto de carbono etc.
Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono benzol, toluol, xilol, benzeno, tolueno, xileno, inseticidas clorados, inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico, derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos (cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno, bromofórmio) inseticida a base de sulfeto de carbono, seda artificial (viscose), sulfeto de carbono, carbonilida, gás de iluminação, solventes para tintas, lacas e vernizes, é insalubre conforme previsão contida no art. 2º, subitem 1.2.11 do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, em vigor até 05/03/1997.
FRENTISTA E DEMAIS ATIVIDADE EXERCIDAS EM POSTO DE COMBUSTÍVEIS A atividade laboral exercida em posto de combustível está enquadrada no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, sendo também considerada atividade perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e "s". Ressalte-se que esta Corte já teve oportunidade de se manifestar em casos semelhantes, conforme se verifica nos arestos abaixo colacionados: "PREVIDENCIÁRIO.
SENTENÇA
EXTRA PETITA. ANULAÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE PERIGOSA. GASES INFLAMÁVEIS. (...) (TRF3, 8ª Turma, APELREEX nº 00197978419984039999, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 23.03.2009, e-DJF3 12.05.2009, p. 459). "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, §1º , DO C.P.C. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LAVADOR DE VEÍCULOS.
POSTO DE GASOLINA. ATIVIDADE ESPECIAL.
I - Os argumentos levantados pelo réu quanto ao subscritor do formulário de atividade especial (antigo SB-40) não infirmam a convicção do magistrado sobre o trabalho realizado em local insalubre/perigoso, quer seja pela exposição à umidade, na função de lavador de veículos (código 1.1.3 do Decreto 53.831/64) quer seja por exercer atividade em local em que a guarda de líquidos inflamáveis (posto de gasolina) oferece risco à vida do obreiro.
Súmula 212 do STF.
II - Recurso do INSS improvido". (TRF3, 10ª Turma, AC nº 00009969720014036125, Rel. Juiz Convocado David Diniz, j. 19.02.2008, DJU 05.03.2008, p. 729). DO CASO DOS AUTOS O perito, indicando o §3º, do art. 473, do CPC, usou dados de perícia em local similar ao que o requerente trabalhou realizada em outros feitos para esclarecer a exposição do autor a agentes nocivos nos interregnos de 22.6.82 a 18.3.83, 3.8.84 a 25.2.87, 18.03.1987 a 30.03.1988 e 01.03.1993 a 16.09.1994.
Ocorre que o
C. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a prova pericial por similaridade, com avaliação em estabelecimentos iguais ou assemelhados ao empregador, deve ser realizada quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado e não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços, como se dá no caso de empresa inativa (REsp 1370229/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014). Nessa linha, a inatividade da empresa deve nortear a possibilidade de perícia por similaridade. Pleiteia o requerente o reconhecimento como especial dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, tendo juntado a documentação abaixo discriminada: - 22/06/1982 a 18/03/1983: Laudo de perícia realizada em 01.02.21 (id Num. 254701047), cargo de ajudante de sapateiro na empresa Agostinho Fumis, empresa inativa, com baixa no CNPJ, conforme certidão de fl. 420, id 126963009.
O perito indica a exposição a ruído de 85,89dB e hidrocarbonetos aromáticos. Possibilidade de enquadramento nos itens 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto 83080/79; - 03/08/1984 a 25/02/1987: Laudo de perícia realizada em 01.02.21 (id Num. 254701047), cargo de auxiliar de laboratório na Cooperativa Agrícola da Região de Orlândia Ltda. Considerando se tratar de empresa ativa, conforme comprovante de inscrição e situação cadastral de fl. 421, ID Num. 126963009 - Pág. 2, não obstante a indicação pelo perito de exposição a ruído de 88,1dB e líquidos inflamáveis, não é possível a prova por similaridade, sendo de se afastar o enquadramento no período; - 18/03/1987 a 30/03/1988: conquanto conste da CTPS de fl. 439, id 126963005, cargo de cargo de auxiliar de escritório, o perito atestou, à fl. 12, ID n. 254.***.***-47 – pág. 3, do laudo de perícia realizada em 01.02.21, que neste interregno o autor exercia, na verdade, a atividade de auxiliar de laboratório na empresa Sanbra- Sociedade Algodoeira do Nordeste Brasileiro S/A, empresa inativa, com baixa no CNPJ, conforme certidão de fl. 422, id 126963009 e estava exposto a ruído de 95,5dB, o que permite enquadramento do período no item 1.1.5 do Decreto 83080/79; - 01/03/1993 a 16/09/1994: Laudo de perícia realizada em 01.02.21 (id Num. 254701047), cargo de arrecadador na empresa Projel - Projetos de Engenharia Especializada S/C Ltda.
Considerando se tratar de empresa ativa, conforme comprovante de inscrição e situação cadastral de fl. 424, ID Num. 126963009 - Pág. 5, não obstante a indicação pelo perito de exposição a ruído de 80,5dB, não é possível a prova por similaridade, sendo de se afastar o enquadramento no período; - 01/09/2000 a 17/03/2006: avaliação in loco. Laudo de perícia realizada em 01.02.21 (id Num. 254701047), cargo de frentista, exposto a benzeno presente nos vapores de combustíveis e periculosidade de inflamáveis, com enquadramento em função de se tratar de atividade perigosa e pela exposição a hidrocarbonetos, no item 1.0.19, do Decreto 2172/97; - 24/04/2007 a 09/04/2016: avaliação in loco.
Laudo de perícia realizada em 01.02.21 (id Num. 254701047), cargo de lubrificador I, realizando atividade de motorista de caminhão comboio no abastecimento de combustível óleo diesel e máquinas de lavoura, atividade de lubrificação de equipamentos e máquinas, em contato com graxa, óleo mineral e óleo diesel, com enquadramento pela exposição a hidrocarbonetos, no item 1.0.19, do Decreto 2172/97 e pela exposição a ruído de 85,09dB no item 2.0.1 do mesmo decreto.
Como se vê, restou comprovada a especialidade nos interregnos em epígrafe, exceto nos lapsos de 03/08/1984 a 25/02/1987 e 01/03/1993 a 16/09/1994. Somados os períodos ora reconhecidos àqueles constantes da planilha do INSS, contava o autor, na DER de 24/08/2017, com 33 anos e 15 dias de tempo de contribuição, e, em 15/12/98, contava o autor com 11 anos, 5 meses e 13 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional.
Ainda, não se antevê do CNIS juntado aos autos que o autor continuou trabalhando após a DER, inviabilizando a sua reafirmação. Com efeito, de rigor a reforma em parte da sentença para afastar o reconhecimento da especialidade do labor nos lapsos de 03/08/1984 a 25/02/1987 e 01/03/1993 a 16/09/1994 e a concessão de aposentadoria, restando prejudicada a análise dos consectários. Com a improcedência do pedido de aposentação, revogo a tutela antecipada concedida em sentença.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. Quanto à litigância de má-fé, ao juiz é dado decretá-la de ofício, ou seja, sem pedido da parte, se verificar que a parte deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, altera a verdade dos fatos, usa o processo para conseguir objetivo ilegal, opõe resistência injustificada ao andamento do processo, procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provoca incidentes manifestamente infundados ou, ainda, interpõe recurso com intuito manifestamente protelatório.
A medida tem por finalidade induzir as partes a proceder com lealdade e boa-fé, evitando que as partes interponham recursos com a finalidade de obstar o encerramento das ações. No caso dos autos, não se reconhece a existência de litigância de má-fé do INSS, tendo o apelante exercido seu direito de recorrer sem extrapolar os limites legais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.
As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC. PREQUESTIONAMENTO Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para afastar o reconhecimento da especialidade do labor nos lapsos de 03/08/1984 a 25/02/1987 e 01/03/1993 a 16/09/1994 e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, estabelecidos os honorários advocatícios na forma acima fundamentada, revogando-se a tutela antecipada. Comunique-se o INSS.
É o voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL COMPROVADO EM PARTE. AUSENTES OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. - Não é o caso de sobrestamento do feito, pois, uma vez firmada a tese, os processos sobrestados voltarão ao regular processamento para julgamento com a aplicação da tese fixada pela Corte Superior, nos termos dos artigos 927, III e 1.040, ambos do CPC. - O laudo pericial judicial produzido e acolhido pela sentença arrostada é meio hábil à comprovação da especialidade do labor, uma vez que se trata de vistoria técnica regularmente elaborada por profissional habilitado, a saber, engenheiro do trabalho, como exigido pela legislação previdenciária, pelo que não há que se falar em nulidade do laudo pericial. - Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer o artigo 201 da Constituição Federal o direito à aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ao completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. - Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente. - Ao segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida norma constitucional. - Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais. - O
C. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a prova pericial por similaridade, com avaliação em estabelecimentos iguais ou assemelhados ao empregador, deve ser realizada quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado e não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços, como se dá no caso de empresa inativa (REsp 1370229/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014). - No caso dos autos, restou comprovado o labor especial em parte dos períodos indicados pelo autor. Somatório de tempo de serviço que não autoriza a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional. - Com a improcedência do pedido de aposentação, revogo a tutela antecipada concedida em sentença. - No caso dos autos, não se reconhece a existência de litigância de má-fé do INSS, tendo o apelante exercido seu direito de recorrer sem extrapolar os limites legais. - Condenação equitativa ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a sucumbência recursal das partes. - Matéria preliminar rejeitada e apelação do INSS, no mérito, parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
