APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA DONIZETTE ANSEN DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: GIOVANNA ROZO ORTIZ - SP332198-N, PEDRO ORTIZ JUNIOR - SP66301-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5201664-84.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: APARECIDA DONIZETTE ANSEN DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: GIOVANNA ROZO ORTIZ - SP332198-N, PEDRO ORTIZ JUNIOR - SP66301-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA DONIZETTE ANSEN DA SILVA Advogados do(a) APELADO: GIOVANNA ROZO ORTIZ - SP332198-N, PEDRO ORTIZ JUNIOR - SP66301-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária, sobreveio sentença parcial procedência do pedido, condenando-se a autarquia previdenciária a conceder o auxílio por incapacidade temporária, desde a data da cessação administrativa (18/09/2017), com correção monetária e juros de mora, além do pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação até a sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário. Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação arguindo, preliminarmente, o reconhecimento da coisa julgada. No mérito, pugna pela reforma da sentença, para que seja julgado improcedente o pedido, sustentando a ausência de preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a alteração da sentença quanto ao termo inicial do benefício, à correção monetária e aos juros de mora.
Por sua vez, a parte autora interpôs recurso de apelação postulando pela reforma da sentença quanto à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente. Subsidiariamente, requer a manutenção do benefício de auxílio por incapacidade temporária pelo prazo de 05 anos. Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5201664-84.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: APARECIDA DONIZETTE ANSEN DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogados do(a) APELANTE: GIOVANNA ROZO ORTIZ - SP332198-N, PEDRO ORTIZ JUNIOR - SP66301-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, APARECIDA DONIZETTE ANSEN DA SILVA Advogados do(a) APELADO: GIOVANNA ROZO ORTIZ - SP332198-N, PEDRO ORTIZ JUNIOR - SP66301-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Preliminarmente, verifico que a parte autora interpôs dois recursos.
A primeira peça recursal (recurso de apelação) foi interposta em 24/08/2018 (Id 29677857) e a segunda (recurso adesivo) em 06/11/2018 (Id 29677959). Em face da preclusão consumativa, ocorrida com a interposição do primeiro recurso, é esta que será objeto do presente julgamento e somente desta que se conhece. Por outro lado, recebo os recursos de apelação da autarquia e da parte autora, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil, haja visto que tempestivos.
Não merece prosperar a alegação de coisa julgada, uma vez que os exames, atestados médicos fornecidos pela parte autora e as conclusões do laudo pericial indicam piora no estado de saúde da parte autora, o que configuraria uma nova causa de pedir e um novo pedido de concessão de benefício por incapacidade, de modo que não restou configurada a existência da tríplice identidade prevista no artigo 337, § 2º, do Código de Processo Civil, qual seja, a repetição da mesma ação entre as mesmas partes, contendo idêntica causa de pedir e o mesmo pedido da demanda anterior, não havendo falar em coisa julgada.
No caso de benefício de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente, a improcedência de um pedido anterior não configura propriamente a coisa julgada, eis que se trata de benefício concedido em face de enfermidades, com a possibilidade, muitas vezes, de piora com o passar do tempo ou degenerativas, ocorrendo consequente alteração da situação fática. Nesses termos: "PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - A propositura da presente ação não encontra óbice na coisa julgada formada nos autos do Processo nº 2013.03.99.041502-1, por meio da qual também pretendeu a concessão do benefício por incapacidade, tendo em vista o agravamento de saúde da autora. Ademais, considerando o caráter social que permeia o Direito Previdenciário, a coisa julgada opera secundum eventum litis ou secundum eventum probationais, permitindo a renovação do pedido, ante as novas circunstâncias ou novas provas.
II - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.
III - Tendo em vista as patologias apresentadas pelo autor, constatada a sua incapacidade parcial e temporária para o trabalho, entendo ser irreparável a r. sentença que lhe concedeu o benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 61 e seguintes da Lei nº 8.213/91, inclusive abono anual, em conformidade com o art. 40 do mesmo diploma legal.
IV - O termo inicial do benefício deve ser alterado para o dia seguinte à data da cessação do auxílio-doença (17.01.2017).
V - Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença.
VI- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas." (AC 0010350-71.2018.4.03.9999. Relator DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO. J. 19/06/2018. e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2018).Destaquei. Desta forma, em que pese na ação anteriormente ajuizada (0037544-56.2012.4.03.9999) o pedido tenha sido julgado improcedente, uma vez que a parte autora não detinha a qualidade de segurado quando apresentou o quadro de câncer de mama e realizou quadrantectomia, é certo que o perito judicial afirma que "Apesar da mesma ter sido submetida a cirurgia por neoplasia de mama em 2006 (essa doença é considerada como curada) e, o que a incapacita para o trabalho no momento é a convulsão e a depressão severa" (Id 29677799).
Assim, não há falar em extinção do processo, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso V, do CPC, uma vez que não configurada coisa julgada. Passo, portanto, à análise do mérito. Os requisitos para a concessão de benefício por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei nº 8.213/91, são os que seguem:
1) qualidade de segurado;
2) cumprimento da carência, quando for o caso;
3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência;
4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. A qualidade de segurado da parte autora e o cumprimento da carência prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.213/91 restaram comprovadas, uma vez que ela verteu contribuições na qualidade de contribuinte individual entre 01/04/2008 e 30/06/2010, como segurada facultativa entre 01/04/2014 e 31/12/2017, além de ter percebido auxílio por incapacidade temporária entre 12/07/2017 e 18/09/2017, conforme informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Id 29677770).
Proposta a ação em 03/10/2017, não há falar em perda da qualidade de segurado, uma vez que não se ultrapassou o período de graça previsto no artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Por outro lado, para a solução da lide, ainda, é de substancial importância a prova técnica produzida. Neste passo, a incapacidade para o exercício de trabalho que garanta a subsistência foi atestada pelo laudo pericial (Id 29677799).
De acordo com referido laudo, a parte autora (do lar, 57 anos, ensino fundamental), em virtude das patologias diagnosticadas (epilepsia, depressão, cisto renal direito e angiomiolipoma renal esquerdo (tumor benigno) e enxaqueca. Sequela de cirurgia devido a neoplasia maligna da mama e da radioterapia), está incapacitada de forma total e temporária para o trabalho desde 2010. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.
Sobre o tema, trago à colação o seguinte julgado: "PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - INCAPACIDADE PARCIAL - ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91. O segurado considerado parcialmente incapacitado para determinadas tarefas, podendo, porém, exercer atividades outras que lhe garantam a subsistência, não tem direito ao benefício da aposentadoria por invalidez. Para deferimento do benefício, a incapacidade há que ser total e permanente, insuscetível de reabilitação.
Recurso conhecido e provido." (REsp nº 231093-SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 18/11/99, DJ 21/02/2000, p. 165). Por outro lado, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
É dever do INSS conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte autora, nos termos do referido artigo 62 da Lei nº 8.213/91. Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do auxílio por incapacidade temporária, conforme sentença recorrida. Nos termos dos artigos 101 da Lei nº 8.213/1991 e 71 da Lei nº 8.212/91, o benefício concedido tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.
Quanto à fixação de prazo para o cancelamento do pagamento do benefício, as recentes alterações legislativas no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídas pela Lei nº 13.457, de 2017, possibilitam ao Poder Judiciário, sempre que possível, estabelecer o limite temporal para o gozo do benefício de auxílio por incapacidade temporária. No caso em questão, o perito determinou o afastamento do autor das atividades laborativas pelo período de cinco anos a partir da perícia, realizada em 09/04/2018, para reavaliação do seu quadro clínico.
Assim, uma vez que decorrido período superior ao sugerido, determino a manutenção do benefício pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91, contados da publicação deste Acórdão, a fim de possibilitar ao segurado eventual pedido de prorrogação do benefício, a ser realizado na esfera administrativa. O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária anteriormente concedido à parte autora (18/09/2017 – Id 29677739), uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revelam que o mal de que ela é portadora não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa, devendo ser descontados eventuais valores pagos administrativamente.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO DE ID 29677959, REJEITO A PRELIMINAR E NEGO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, nos termos da fundamentação. Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, em nome de APARECIDA DONIZETTE ANSEN DA SILVA, com data de início - DIB em 19/09/2017 e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do CPC.
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. DURAÇÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Afastada a alegação de coisa julgada, diante da piora no estado de saúde da parte autora, considerando tratar-se de patologias degenerativas, o que configuraria uma nova causa de pedir e um novo pedido de concessão de benefício por incapacidade, de modo que não restou configurada a existência da tríplice identidade prevista no artigo 337, § 2º, do novo Código de Processo Civil, qual seja, a repetição da mesma ação entre as mesmas partes, contendo idêntica causa de pedir e o mesmo pedido da demanda anterior, não havendo falar em coisa julgada. - Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 42, caput e §2º da Lei nº 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária. - Nos termos dos artigos 101 da Lei 8.213/1991 e 71 da Lei 8.212/91, o benefício concedido tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado. - Por outro lado, no tocante à fixação de prazo para o cancelamento do pagamento do benefício, as recentes alterações legislativas no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, incluídas pela Lei nº 13.457, de 2017, possibilitam ao Poder Judiciário, sempre que possível, estabelecer o limite temporal para o gozo do benefício de auxílio por incapacidade temporária. - Determinada a manutenção do benefício pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, nos termos do artigo 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91, contados da publicação deste Acórdão, a fim de possibilitar ao segurado eventual pedido de prorrogação do benefício, a ser realizado na esfera administrativa. - O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária anteriormente concedido à parte autora, uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revelam que o mal de que ela é portadora não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa, devendo ser descontados eventuais valores pagos administrativamente. - A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Recurso da parte autora de Id 29677959 não conhecido.
Preliminar rejeitada. Apelações não providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer do recurso de Id 29677959, rejeitar a preliminar e negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
