APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5203324-79.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
29 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO
APELANTE: DIEGO JUAN DE FARIA VICENTE Advogados do(a)
APELANTE: EDMILSON DE MORAES TOLEDO - SP378050-N, ELIZANDRA ALMEIDA FREIRE DA SILVA - SP378057-N, MARIA CLARA ALVES DE CARVALHO - SP319328-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra a r. sentença proferida em demanda previdenciária ajuizada pela parte autora objetivando concessão de benefício por incapacidade de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ou auxílio-acidente, que julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada, para manutenção do benefício de auxílio-doença ao requerente que deverá ser submetido a processo de reabilitação profissional até que seja dado como habilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.
Os honorários advocatícios foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas devidas até o momento da prolação da r. sentença. Não submetido ao reexame necessário. A parte autora requer a realização de nova perícia e sustenta, em síntese, que pretende que seja reconhecida a incapacidade total e definitiva para que seja concedida a aposentadoria por invalidez, por ser portadora de sequelas e limitações definitivas, sem possibilidade de recuperação ou sendo constatada a limitação da capacidade laborativa a concessão do auxílio-acidente.
Após contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
Decido. Cabível o julgamento monocrático deste recurso, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil de 2015, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo, haja vista o entendimento dominante sobre o tema em questão (Súmula 568/STJ, aplicada por analogia). A apelação, ademais, preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecida.
DOS BENEFÍCIOS DE INCAPACIDADE Nos termos do artigo 42, da Lei nº 8.213/91, são requisitos da aposentadoria por incapacidade permanente, a chamada aposentadoria por invalidez, antes da Reforma da Previdência (Emenda Constitucional n. 103/2019): a) constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; b) cumprimento da carência; c) manutenção da qualidade de segurado. “Art.
42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.” Por sua vez, para a concessão do auxílio-doença, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, devem ser observados os seguintes pressupostos: a) incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; b) cumprimento da carência; c) manutenção da qualidade de segurado. “Art.
59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. § 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado. § 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso. § 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo. § 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura. § 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido. § 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei. § 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença.” DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DE INCAPACIDADE A concessão dos benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, mediante perícia médica a cargo do INSS, nos termos do artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
No entanto, cumpre esclarecer que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo pericial, sendo necessária a avaliação do conjunto probatório, devendo-se verificar, no caso concreto, a reunião das condições pessoais do segurado. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.
CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido.” (AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015) O segundo requisito indispensável para a concessão dos benefícios mencionados é a comprovação do cumprimento da carência necessária. Com efeito, nos termos do artigo 25, da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo destacar, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).
Confira-se: “Art.
26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;” Comporta salientar, que para o trabalhador rural, dispensa-se o cumprimento da carência, nos termos do artigo 39, inciso I, da Lei n. 8.213/91.
Confira-se: Art.
39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do caput do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86 desta Lei, desde que comprovem o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido, observado o disposto nos arts. 38-A e 38-B desta Lei; ou” Para tanto, a comprovação do exercício da atividade rural, deverá ser baseada em início de prova material, não sendo admitida para esse fim, a prova exclusivamente testemunhal, nos termos da Súmula 149 do
C. STJ. Por derradeiro, para a concessão do benefício por incapacidade faz-se necessário comprovar a qualidade de segurado, ou seja, o vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo. Nos termos do artigo 15, da Lei nº 8.213/91, a qualidade de segurado poderá ser prorrogada por um período variável, denominado período de graça, cujo trecho transcrevo in verbis: “Art.
15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.” Assim, nos termos do artigo 15, da Lei nº 8.213/91, após 12 (doze) meses de cessação de recolhimentos, dar-se-á a perda da qualidade de segurado e, consequentemente, a caducidade do direito ao benefício, na forma do § 1º do artigo. 102 da Lei nº 8.213/91.
Por oportuno, conforme dispõe o artigo 30, inciso II, da Lei nº 8.212/91, em consonância com o disposto no § 4º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, c/c o art. 14 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2021, a perda da qualidade de segurado somente se consuma após o 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo para recolhimento da contribuição. Ademais, é garantido ao segurado que recolheu mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais, sem que tenha havido a perda da qualidade de segurado, o período de graça de 24 (vinte e quatro) meses, na forma preconizada pelo artigo 15, § 1º, da Lei nº 8.212/91.
DO CASO CONCRETO Insurge-se a parte autora contra a r. sentença que não concedeu a aposentadoria por invalidez ou do auxílio acidente. Sustenta que a incapacidade é total e definitiva, por ser portadora de sequelas e limitações definitivas, sem possibilidade de recuperação ou sendo constatada a limitação da capacidade laborativa a concessão do auxílio-acidente. No caso vertente, consta dos autos que a parte autora, com 36 anos de idade na data de realização da perícia, em 23/01/2018, fisioterapeuta, ensino superior completo.
A perícia judicial (ID 127927462), afirma que a parte autora e foi vítima de acidente vascular encefálico que resultou em hemiparesia direita, possui sequelas definitivas, tratando-se enfermidade que caracteriza sua incapacidade para o trabalho. Destacam-se, neste sentido, as seguintes conclusões periciais (ID 127927462): "7- Quesitos do requerente (Fls. 53/
54) 01. O periciando é portador de doença ou lesão? Sim.
02. Qual ou quais? Foi constatado que foi vítima de acidente vascular encefálico que resultou em hemiparesia direita, possui sequelas definitivas.
05. Também em caso afirmativo, essa doença ou lesão o incapacita para o exercício de QUALQUER ATIVIDADE que lhe garanta subsistência? Incapaz para seu trabalho habitual de forma permanente.
06. Caso o periciando esteja incapacitado, essa incapacidade é INSUSCEPTÍVEL de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade? Dada a qualificação profissional, considero que há possibilidade de reabilitação profissional em função distinta da que exercia." No entanto, considerando a possibilidade de recuperação e as suas condições pessoais e sociais, deve ser mantido o auxílio-doença, nos termos em que consignado na r. sentença.
Em relação ao auxílio-acidente, de acordo com o entendimento sedimentado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, Tema 156, firmou-se a seguinte tese: “Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença.” De acordo com o laudo pericial: "9- Quesitos do INSS c) Causa provável da moléstia incapacitante.
Não há nexo causal laboral. d) Doença/ moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique identificando o agente de risco ou agente nocivo causador. Não. Prejudicado." Dessa forma, como consta do laudo pericial judicial inexistente nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida a parte autora também não faz jus ao benefício de auxílio-acidente.
Saliento que o laudo pericial, elaborado por perito de confiança do Juízo e equidistante das partes, considerou para a respectiva conclusão tanto o exame presencial como os argumentos, documentos particulares e quesitos das partes, consubstanciando, portanto, prova idônea de convencimento. É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC (artigo 436 do CPC de 1973).
Contudo, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar as conclusões do expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnica. Honorários advocatícios Cabe explicitar que a majoração dos honorários advocatícios pela atividade recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe necessariamente um arbitramento prévio dessa verba pela decisão recorrida contra o apelante, o que não é o caso, uma vez que o pedido inicial foi julgado procedente para concessão do auxílio-doença, e a parte autora apelou unicamente para conversão do benefício em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.
Dispositivo
Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora. Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à vara de Origem.
Publique-se. Intimem-se. cm
