PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5206462-54.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab.
35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO ALENCAR DA SILVA FILHO Advogado do(a)
APELADO: MARCOS ALVES FERREIRA - SP255783-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
Vistos, etc. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer como atividade especial o período de 06.03.1997 a 17.11.2003, e, consequentemente, condenou o réu a conceder a concessão e/ou revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, desde a data da concessão administrativa. As diferenças em atraso deverão ser corrigidas monetariamente pelo IPCA-E, seguindo a recente orientação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947, com repercussão geral reconhecida, e acrescidas de juros de mora fixados segundo o percentual remuneratório de caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Houve condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação até a sentença (Súmula 11 STJ). Sem custas. Embargos de Declaração opostos pelo INSS rejeitados. O réu apelante alega, preliminarmente, a existência de julgamento extra petita, visto que a parte requereu na exordial a especialidade por exposição aos agentes químicos e a r. sentença reconheceu a prejudicialidade pelo agente ruído.
No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade dos períodos delimitados em sentença, porquanto não restou demonstrado o exercício de atividade especial com exposição, habitual e permanente, a agentes insalubres (ruído e químico), sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, e que não foram observados os critérios de aferição de ruído previstos na NHO 01 da Fundacentro.
Ao final, prequestiona a matéria para efeito recursal. Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo o recurso de apelação do INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568.
Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998.
FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). TEMA 1031 DO STJ (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL DE VIGILANTE). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade.
Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao
12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Retomando o entendimento inicial, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas.
Da preliminar A E. Corte Superior orienta no sentido de que em matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve ser analisado com certa flexibilidade, admitindo a concessão inclusive de outro benefício, desde que presentes os requisitos autorizadores mesmo quando o pedido formulado seja de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Com efeito, não se verifica mácula ao devido processo legal, sobretudo no que tange aos limites objetivos da inicial (art. 141 do Novo CPC), na hipótese em que o magistrado, ao acolher o pedido de reconhecimento de atividade especial, constata que o requerente esteve exposto a outro agente nocivo - não indicado na exordial, eis que a autarquia previdenciária teve oportunidade de debater sobre o que era fundamental ao pleito, ou seja, exercício de atividade especial, não configurando julgamento ultra ou extra petita.
Pelo princípio da economia processual e solução pro misero, as informações trazidas aos autos devem ser analisadas com vistas à verificação do cumprimento dos requisitos previstos para o benefício pleiteado e, em consonância com a aplicação do princípio da mihi facto dabo tibi jus, tem-se que o magistrado aplica o direito ao fato, ainda que aquele não tenha sido invocado (STJ- RTJ 21/340). Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 22.03.1962, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (Carta de Concessão, NB 42/1687626968 - DIB: 05.03.2014, Id. 128232163 - Pág. 1), o reconhecimento da atividade especial do período de 06.03.1997 a 17.11.2003.
Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (05.03.2014). Importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos intervalos de 05/11/1984 a 04/03/1986, 21/08/1986 a 05/03/1997 e 18/11/2003 a 05/03/2014, conforme contagem administrativa (id. 128232219 - Pág. 3-5), restando, pois, incontroversos.
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico.
Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.
Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, o autor trouxe aos autos o PPP atualizado e Processo Administrativo. Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade no período de 06/03/1997 a 17/11/2003 (91dB), na empresa GM Brasil SCS, conforme PPP atualizado (Id. 128232255 - Pág. 8-13), em razão da exposição a ruído em nível superior ao limite de tolerância de 90 decibéis entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1).
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
De outro giro, o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Outrossim, referido formulário não traz campo específico para preenchimento da metodologia adotada para fins de aferição do ruído, motivo pelo qual a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro , deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel.
Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais especiais incontroversos, a parte interessada alcança o total de 28 anos, 10 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 05.03.2014, data do requerimento administrativo, conforme contagem efetuada em planilha, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91. Destarte, o autor faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado nos termos do art. 29, inc.
II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Mantido o termo inicial da conversão do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 05.03.2014, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 31.08.2017, não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.
STF no julgamento do RE 870.947, cujo trânsito em julgado ocorreu em março de 2020. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009. Ademais, em julgamento ocorrido em 03.10.2019, o Plenário da Suprema Corte, por maioria, rejeitou os embargos declaratórios e decidiu que não é possível a modulação dos efeitos da referida decisão. Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, com a apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, os honorários advocatícios, fixados na forma da sentença, deverão incidir sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento.
As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o vínculo em que reconhecida a especialidade do último período objeto da presente ação já está encerrado, não havendo, portanto, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial.
No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, o autor não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita: Direito Previdenciário e Constitucional.
Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.
1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.
2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.
3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.
4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.
5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos) As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se as adimplidas administrativamente.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, rejeito a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, nego provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta. Esclareço que o autor contabilizou 28 anos, 10 meses e 15 dias de atividade exclusivamente especial até 05.03.2014, fazendo jus à conversão do benefício originário em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (05.03.2014).
Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), devidamente instruído com os documentos da parte autora, JOAO ALENCAR DA SILVA FILHO, a fim de que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/1687626968) seja imediatamente convertido em APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 05.03.2014, tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se as adimplidas administrativamente.
Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 17 de setembro de 2021.
